Licitud e ilicitud en el ámbito de la prueba y de la imputación penal, desde la constitución federal de Brasil (atención especial a la inviolabilidad de las comunicaciones)

AutorRicardo Vital De Almeida
CargoJuez del Tribunal de Justicia del Estado de Paraíba/Brasil, Profesor Titular de Derecho Penal de la Universidad Estadual de Paraíba/Brasil Investigador del Departamento de Derecho Penal de la Universidad de Granada
Páginas311-345

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I Introducción

Ninguna ley, mientras contenga licitud y legitimidad (legalidad constitucional, directa o reflexiva), debe quedar sin ser respetada, porque, si así ocurre, estará afrentando el Estado social y democrático de Derecho; y dentro de él, a los Derechos fundamentales, genéricos y específicos, y a la propia estabilidad social, impeliendo la relación humana a espacios inaceptables de afrentosa anarquía y de peligrosa inseguridad jurídica. Pero nada, ni nadie, deben impedir el cuestionamiento de la ley ante el caso concreto; su crítica, según la realidad social y los fines de concretización de justicia a los que ella se propone, y mediante el contexto de principios y Derechos fundamentales a los cuales esté sujeta.

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La prueba se constituye elemento instrumental (de hecho, que es) y de capital importancia para las cuestiones subsiguientes de Derecho. Por lo tanto, es necesaria para el ejercicio del juicio valorativo de certeza sobre la seria e interesante cuestión de la imputación penal, incluso vasta en sus formas de producción, sea en el beneficio particular o en el interés público, lo que ha llamado para sí, en el recorrido de su proceso histórico, todo un aglomerado de atenciones. Esto, principalmente en estos tiempos de vivencia que se pueden nombrar pos-estrictamente positivista, cuando el conjunto normativo de los principios constitucionales, bajo inspiración inequívoca de los Derechos fundamentales y de una hermenéutica pujante, crítica y crecientemente más justa, es una segura realidad. Además, es preciso desnudarse de cierto velo conservador 1, común de otrora, al testimonio in concreto de que principios de la más alta jerarquía pueden enfrentarse, exigiendo la evaluación de la posibilidad de ciertos sacrificios normativos, en condiciones excepcionales y en el clamor de situaciones de reconocida gravedad, en la defensa de la protección de bienes más caros e invariablemente protegidos en el Texto constitucional, sobre todo como destacados e inequívocos Derechos fundamentales.

Licitud e ilicitud, legitimidad e ilegitimidad, en fin genéricamente legalidad e ilegalidad, como divisorias de aceptación y repudio de la prueba y de la consecuente imputación penal, son temas incorporados primeramente en la teoría y, a seguir, en la práctica del pensamiento operador del Derecho, bajo conceptos groseros iniciales de poder y no poder, desde lejanas épocas y aún de manera densa, cuando el hombre decidió priorizar la separación de actos manifiestamente adecuados de aquellos evidentemente en desacuerdo con la cultura vigente y las necesidades sociales y prácti-

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cas. Esta organización fue traducida inicialmente en escritos o en la costumbre.

Sin embargo, el manifiesto antagonismo temático entre el poder y el no poder, resultante de su tímido enfrentamiento secular y que puede presentarse legal y aparentemente simple, clama por un análisis epistemológico evolucionista y científico, actualizado y crítico, valorando y consagrando el interés público, la justicia social, la ciudadanía y la política criminal, perfeccionando la depuración de los derechos de tercera 2 y cuarta 3 generaciones o dimensiones, en los privilegios de género humano y dignidad de la persona humana, particularmente impuestos, cuando no colectivamente exigidos.

Si un acto inicialmente ilegal, aseverado ilícito y/o ilegítimo, puede ser susceptible de aprovechamiento en sus desdoblamientos legales al mundo del Derecho, como elemento de prueba válida y de imputación penal justa, con respecto a ello disponemos algunas reflexiones. Intentamos aplicar de modo útil convencimientos resultantes, pero enfatizando, por oportuno, cuidarse la temática de una de las cuestiones más espinosas de la Ciencia procesal y material-penal-constitucional y ordinaria moderna, principalmente por la importancia de los valores que se ven envueltos en la discusión de la materia, objetivando posicionamientos opuestos y hasta asumidamente radicales, aunque otros de sentido ecléctico. Una cosa es factual, innegable, por lo tanto: cuidamos de la eficacia de la prueba (y de sus efectos penales), recolectada por medio ilícito para la protección del bien jurídico 4 (entre los que se enfren-

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tan) más preservado en el Texto político de la nación, cuando no como evidente Derecho fundamental y de superior importancia verídica, notoria, razonable, en detrimento de otro marcado al sacrificio, inferior en el embate real, en cuadro de excepcionalidad y peligro ostensible para la garantía jurídica. La prueba existe y es real; la imputación penal justa (política y jurídicamente adecuada) se convierte en el factor resultante. El comportamiento conveniente del operador del Derecho, sobre todo del juzgador, es el aspecto más objetivo del problema.

Realizar la justicia, y en los supuestos de culpabilidad propiciando la correcta respuesta penal al autor del acto lesivo cometido, es el destino de la prueba, enalteciendo, ab initio, la amplitud filosófica y la fuerza secular del concepto/afirmación de ULPIANUS 5, a quién «Iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi». Merece la pena complementar la reflexión en torno a la prueba, enfocada por MALATESTA 6, para quién siendo «la prueba medio objetivo por el cual el espíritu humano se apodera de la verdad, su eficacia será tanto superior, cuanto más clara, más plena y más seguramente ella inducir en el espíritu la creencia de que estamos de posesión de la verdad. Para conocer, por lo tanto, la eficacia de la prueba, es preciso conocer cómo se reflejó la verdad en el espíritu humano. Es preciso conocer, así, cuál es el estado ideológico, relativamente a la cosa a ser analizada, que ella indujo en el espíritu con su acción».

2. Valoración normativa, principios constitucionales, prueba e imputación penal

Normas que son principios y normas que son reglas. Las reglas son jerárquicamente subyugadas, aunque excepcionalmente puedan estar dispuestas en una misma horizontalidad redactora con los principios. Sin embargo, conceptualmente se firmarán las reglas siempre en la condición de normas autorizadas en la voluntad de expresiones superiores, que son los principios. Los principios son de comando superior e imbatibles, mientras se presten, sin inquebrantable dogmatismo, a los fines a que se destinan por la racionalidad legislativa, en estos tiempos (bajo protección del jus cogens),

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afirmando la lógica pensante en el mundo civilizado del Derecho, en el humanismo de sus postulados, en la verdad de sus fuertes consecuencias, ovacionando el hombre, la sociedad, el género ciudadano, la dignidad. La Constitución es el lugar supremo de los principios (excepcionalmente de normas reglas), impuestos por la pureza amplia de sus conceptos hacia fines, valores, en defensa del Estado social y democrático de Derecho. Normas superiores, es decir que los principios gobiernan y no pueden aceptar el aventajar de normas subalternas, y sobre todo cuando tengan origen abajo de la Constitución. Sin embargo, los principios pueden enfrentarse en el caso concreto —aunque formen un sólido y elogiable bloque de sustentación in abstractu entre sí, atestiguando y afirmando la majestuosa armonía de la teoría del ordenamiento jurídico, cuyo destino mayor es frustrar eventuales embates, el que, sólo teóricamente, es posible de modo tranquilizador— y este embate necesita de una solución adecuada, para la cual puede ser preciso el sacrificio práctico y fundamentado de un bien jurídicamente protegido de ostensible menor valía, en condición de nítida excepcionalidad.

La Ley constitucional brasileña, de primorosa construcción teó-rica, sumisa al avance irrefutable de los tiempos, presenta notablemente dos aspectos que la diferencian con primacía de sus precedentes: la candente dimensión ideológica y el indudable valor normativo 7. Ambos, con ciertas excepciones (superables jurídicamente, sin grandes dificultades), se entregan al pensamiento dominante y evolutivo de la actualidad, destacando la primacía de los Derechos fundamentales y preocupándose (vivenciando la realidad inseparable) en continuar su vigorosa labor en el contexto globalizado positivo, por el cual la mayoría de los muchos y aún tan heterogéneos pueblos del planeta tienen manifestado su plausible interés en una convivencia amistosa, coronando la dignidad de la persona humana, como en una proyección futurista a la construcción de una grande y deseada fraternidad internacional, quizás actualmente utópica para algunos, pero que se hará imponer en un mañana que el tiempo y las intemperies, generales o no, tornarán imprescindible, y esto sin cualquier perjuicio necesario a la preservación de las culturas humanas localizadas.

Ninguna democracia, festejada y testificada históricamente como el anhelo de una mayoría, tanto más legítima cuanto más cuantitativa, y principalmente cualitativa, en la medida de lo posi-

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ble, convive en tiempos de libertad responsable, al compás de los Derechos del hombre y del ciudadano, sin la garantía jerárquica y expresiva de una Ley suprema, una Constitución, cuyo deseo se haga obedecer por todo el ordenamiento jurídico y de ello también por todo ciudadano, voluntaria o coercitivamente que necesite ser, en el compás en que sus principios no sólo se...

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