Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público y subrogación de empresa
| Autor | Ignasi Beltran de Heredia Ruiz |
| Cargo | Profesor Agregado y TU Acreditado. Universitat Oberta de Catalunya (UOC) |
Artículo originalmente publicado en www.ignasibeltran.com
El 8 de noviembre se publicó en el BOE la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.
El objeto de este breve ensayo es hacer un comentario de urgencia sobre los artículos de la misma que tienen un “impacto subrogatorio” a los ojos del art. 44 ET y la Directiva 2001/23: los arts. 130, 308 y 98.
Por otra parte, el interés de estos preceptos también radica en el hecho de que los arts. 130.3 y el art. 308.2.2 podrían plantear algunos conflictos de compatibilidad.
Veamos estos preceptos añadiendo un breve comentario en los apartados que pueden tener un “impacto” subrogatorio “directo”:
El art. 130, que reza con el siguiente título “Información sobre las condiciones de subrogación en contratos de trabajo”, ha sido objeto de una profunda reforma. Recuérdese que la redacción anterior (art. 120 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre) establecía lo siguiente:
“En aquellos contratos que impongan al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, el órgano de contratación deberá facilitar a los licitadores, en el propio pliego o en la documentación complementaria, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir la evaluación de los costes laborales que implicará tal medida. A estos efectos, la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato a adjudicar y que tenga la condición de empleadora de los trabajadores afectados estará obligada a proporcionar la referida información al órgano de contratación, a requerimiento de éste”.
El nuevo texto establece lo siguiente:
1. Cuando una norma legal un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general, imponga al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, los servicios dependientes del órgano de contratación deberán facilitar a los licitadores, en el propio pliego, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir una exacta evaluación de los costes laborales que implicará tal medida, debiendo hacer constar igualmente que tal información se facilita en cumplimiento de lo previsto en el presente artículo.
A estos efectos, la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato a adjudicar y que tenga la condición de empleadora de los trabajadores afectados estará obligada a proporcionar la referida información al órgano de contratación, a requerimiento de este. Como parte de esta información en todo caso se deberán aportar los listados del personal objeto de subrogación, indicándose: el convenio colectivo de aplicación y los detalles de categoría, tipo de contrato, jornada, fecha de antigüedad, vencimiento del contrato, salario bruto anual de cada trabajador, así como todos los pactos en vigor aplicables a los trabajadores a los que afecte la subrogación. La Administración comunicará al nuevo empresario la información que le hubiere sido facilitada por el anterior contratista.
Comentario:
Repárese que ha desaparecido la expresión contenida en el anterior art. 120 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre: “En aquellos contratos que impongan al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales”.
De modo que la nueva redacción viene a confirmar la negativa mantenida por la jurisdicción contencioso-administrativa de conceder a los pliegos de condiciones la posibilidad de imponer la subrogación cuando no concurren los requisitos (subjetivos y objetivos) descritos en el art. 44 ET, o bien, no lo imponga un convenio colectivo1.
Así pues, a partir de la entrada en vigor de la Ley 9/2017 (9 de marzo 2018), dichos pliegos no tendrán esta capacidad, obligando a la jurisdicción social a “corregir” su doctrina (no así para los conflictos sub iudice anteriores a la entrada en vigor a la Ley).
En este sentido, es importante recordar que en las subrogaciones ex convenio colectivo o acuerdo colectivo de eficacia general en actividades desmaterializadas, en virtud de la doctrina Temco, en el instante que la cesionaria asume “una parte esencial – cuantitativa/cualitativa – de la plantilla anterior”, se “precipita” la aplicación del art. 44 ET en su integridad2. En consecuencia, las disposiciones previstas en el convenio colectivo contrarias al contenido (imperativo) del citado precepto automáticamente dejan de tener efectos. En cambio, mientras no se supere el umbral de lo que (en cada caso se estime que) es una “parte esencial de la plantilla” de la contratista saliente dichas disposiciones convencionales son aplicables.
No obstante, como se sabe, si bien es cierto que el TS (de forma controvertida a mi entender) no está manteniendo este criterio en estos momentos3, sobre esta cuestión el TJUE tiene pendiente de resolución una cuestión prejudicial formulada por el TSJ de Galicia4.
2. Lo dispuesto en este artículo respecto de la subrogación de trabajadores resultará igualmente de aplicación a los socios trabajadores de las cooperativas cuando estos estuvieran adscritos al servicio o actividad objeto de la subrogación.
Cuando la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato a adjudicar fuese un Centro Especial de Empleo, la empresa que resulte adjudicataria tendrá la obligación de subrogarse como empleador de todas las personas con discapacidad que vinieran desarrollando su actividad en la ejecución del referido contrato.
Comentario:
En relación al primer párrafo, su contenido se alinea con la literalidad del art. 86.2 de la Ley 27/1999 de Cooperativas:
“Cuando una cooperativa de trabajo asociado cese, por causas no imputables a la misma, en una contrata de servicios o concesión administrativa y un nuevo empresario se hiciese cargo de éstas, los socios trabajadores que...
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