Ley 5 Analogía
| Autor | Javier Nagore Yárnoz |
| Cargo del Autor | Notario |
Antes de aplicarse el Derecho supletorio, deberá integrarse el Derecho privativo mediante la racional extensión analógica de sus disposiciones.
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LA ANALOGÍA Y SUS CLASES
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La aplicación de una norma jurídica se reconduce en muchos casos a una operación lógica. Mediante ésta el caso planteado se subsume en la norma. Se produce un tránsito de lo abstracto a lo concreto a través de una deducción; su instrumento es el silogismo. Sin embargo, en otros casos la aplicación del Derecho requiere una interpretación de sus normas, es decir, su esclarecimiento. Entonces, antes de aplicar la norma, se precisa una previa y necesaria explicación de su alcance; una interpretación de la norma, en lo que también ha de aplicarse la lógica jurídica, que es, asimismo, sentido común.
Con todo, los problemas de la aplicación de la norma no terminan en la explicitación de su alcance, gramatical o lógico o sistemático, pues otros muchos supuestos en la realidad social van quedando fuera de su regulación material, y a los cuales por obligación legal impuesta en la generalidad de los ordenamientos, ha de darse solución jurídica.
Con razón se ha observado, dice Castán, que la lógica es importante para llenar todos los vacíos resultantes de la insuficiencia de textos; y tampoco existe una norma tácita complementaria que comprenda (negativamente) todos los casos no previstos. La teoría de la plenitud del ordenamiento jurídico, que afirma que no caben las lagunas de la Ley, se ve desmentida por los hechos, y esa pretendida norma negativa que cierra el ordenamiento o carece de realidad, o resuelve muy poco en la esfera de la aplicación práctica del Derecho, pues el principio general de libertad sólo podría, cuanto más, suplir la ley en las materias que dependan de la voluntad privada.
Ahora bien, estas lagunas, o huecos legislativos que la lógica no puede llenar, no han de considerarse como vacíos que no puedan llenarse con los medios integrativos que el ordenamiento jurídico ofrece al intérprete, o de campos en los que no pueda penetrar el Derecho, concebido como un complejo de normas derivadas de todas las fuentes expresa o tácitamente reconocidas (1).
De las diversas escuelas -la del Derecho natural, la histórica, o la del Derecho libre- sostenedoras de procedimientos distintos para llenar huecos o lagunas legales (sólo los principios jurídicos naturales, y luego generales, del Derecho, la primera escuela; sólo el método analógico, para la escuela histórica; y el método de la libre jurisprudencia para la tercera), en el Derecho español del Código civil para llenar tales lagunas de la ley y de la costumbre, el Juez ha de inspirarse en el espíritu de la propia legislación y en los principios fundamentales del total sistema jurídico (artículo 1, 4.°, del Código civil), entre los cuales ocupan lugar preeminente los principios superiores y universales del Derecho natural(2).
En todo caso, esa integración de la norma por el Juez o el jurista solamente es posible en defecto de una interpretación analógica.
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En sentido jurídico(3), la analogía se consideró desde antiguo, primeramente, como procedimiento de interpretación de las leyes. Con posterioridad, se le da un carácter de instrumento técnico que sirve para llenar las lagunas de la ley, utilizando la fuerza expansiva del Derecho; una institución formal, integradora del Derecho, que verifica la extensión de una norma por razón de semejanza(4); y que opera sobre casos que no pueden resolverse con una disposición precisa (5).
Como subraya Lacruz Berdejo, la semejanza entre el caso previsto por la disposición de la ley y el no previsto al cual se quiere aplicar el razonamiento analógico ha de consistir en el hecho de que ambos tengan el término común de referencia de la ratio legis: la razón suficiente de la disposición misma (6).
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En la doctrina se distingue la «analogía de ley» (legis) y la «analogía de Derecho (iuris). La primera parte de una disposición concreta de la Ley para, sobre la razón básica de ésta, aplicarla a casos semejantes, o idénticos en su esencia jurídica, al que la Ley ha regulado. La analogía iuris, en cambio, es la que tiene como resultado la obtención de un principio general del Derecho que aplicaremos cuando nos encontremos ante supuestos no regulados directamente por la Ley, «como ocurre -escribe Roca Trías- cuando se resuelve, en Derecho común, una cuestión sucesoria relacionada con el gravamen fideicomisario, aplicando la regla general contraria a las vinculaciones perpetuas de bienes(7).
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SU RELACIÓN CON LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
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Las dos clases de analogía operan o sobre una norma concreta (la legis) o sobre un conjunto normativo (la iuris) para ver -y aplicar- el principio en que se inspiran. Por eso, no extrañaba a la doctrina que la analogía, especialmente la iuris, estuviere implícita en los principios generales del Derecho. Sin embargo, esta última fuente jurídica tiene un contenido más amplio que el propio de la analogía, pues hay principios que están más allá de la interpretación analógica de las normas; o, con otras palabras, la analogía iuris no actúa como límite de la aplicación de los principios extrapositivos, puesto que -al menos antes de la reforma del Título Preliminar del Código civil español- el Tribunal Supremo negaba la teoría de que deberían rechazarse aquellos principios generales que no tuvieran su fundamento en el Derecho positivo, y reconocía como principios los de Derecho natural, los tradicionales y los políticos o nacionales.
Ahora bien, cabe destacar que respecto a los principios generales denominados por Sancho Rebullida como nudamente técnicos, es decir, los inducidos de la legislación positiva a través de un proceso de mayor o menor abstracción según sea de amplia la base de la inducción, la formulación de esos principios técnicos se confunden, en realidad, con la analogía iuris, toda vez que su aplicación no se hace a título de ley, sino a título de principio general del Derecho1. No hay que olvidar, de todos modos, que estos principios técnicos no agotan el contenido de esa tercera fuente que es la de los principios generales del Derecho(8).
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En efecto, la analogía iuris se limita sólo a la inducción de los principios positivos, siendo inoperante respecto de los sociales o extraes-tatales. Por ello, ha podido decirse que «entre la analogía legis y los principios generales del Derecho, se puede situar una zona intermedia, relativa, representada por la analogía iuris» (9). De ahí que aunque la analogía legis suponga también el recurso a los principios generales, tal recurso es más sencillo que en la analogía iuris, pues se trata de aplicar el principio que está inspirando una norma a un caso no contemplado por ella, pero semejante. En cambio, la analogía iuris implica la deducción de un principio general de una serie de normas y la solución del caso conforme a ese principio general. Esta analogía iuris implica, pues, un mayor riesgo para el principio de seguridad jurídica; y, por tanto, exige una profunda y completa estimación de los principios y directrices fundamentales que informan al sistema jurídico de que se trate...
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