Ley 452
| Autor | Roncesvalles Barber Cárcamo |
| Cargo del Autor | Profesora Titular de Derecho Civil de la Universidad de la Rioja |
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Antecedentes 1
El retracto familiar o de abolengo es el primer retracto legal que aparece en el Derecho histórico, y ello tanto en las fuentes navarras como en las castellanas. La denominación usual de la figura en los textos históricos es la de retracto familiar, de abolengo o de parentesco: ni en las fuentes navarras ni en las castellanas aparece el término retracto gentilicio. Junto a él, en algunos textos se encuentra el retracto estamental. Ambos comparten una misma inspiración: responden a una concepción en cierto modo feudal de la propiedad, en cuanto vinculada a su grupo de procedencia, ya sea éste social o familiar. Puesto que sólo el retracto familiar presenta una regulación completa, los demás retractos legales se remiten en un principio a ella, de manera que puede sostenerse que este retracto ha constituido la matriz de los posteriores, generándose la regulación de éstos a partir de la generalización de la de aquél.
A partir de su aparición en los fueros locales (está presente, en mayor o menor medida, en las cinco familias de Fueros navarros 2) el retracto gentilicio se contempla ininterrumpidamente en los sucesivos textos legales, que progresivamente van perfeccionando y detallando su regulación. Al propio tiempo se aprecia una tendencia, común al Derecho navarro y al castellano, a la ampliación de la figura, que ve extenderse su ámbito de aplicación. Concretamente, en Navarra se aprecia esta tendencia expansiva a partir del Fuero Reducido. Anticipándose a este perfeccionamiento cronológico de los textos, el Fuero de la Baja Navarra 3 presenta una regulación más completa y detallada que sus coetáneos y posteriores de Navarra Sur.
En conclusión, no puede hablarse de una mayor extensión en los orígenes de la figura que va limitándose según transcurre el tiempo y se intensifican las relaciones económicas, sino al contrario, existe una regulación primitiva limitada que va am-pliándose.
En Navarra, el retracto gentilicio aparece ligado a la obligación de comunicar la venta a los parientes, ya de forma individualizada, ya mediante un pregón público. Ahora bien, los textos históricos no recogen una diferenciación clara entre el tanteo y el retracto: aunque dicha obligación de comunicar la venta es clara, de las fuentes no se desprende con claridad si ha de cumplirse antes o después de la venta. A partir de dicha comunicación, los parientes legitimados para el retracto tienen un plazo de nueve días (algunas fuentes establecen que pueden retraer dentro del plazo de diez días). Si la venta no se les comunica, entonces este plazo se amplía ostensiblemente: los parientes pueden retraer dentro del de año y día4. Este doble plazo para el ejercicio del derecho de preferencia, según se ha cumplido o no la obligación de notificar la venta, es una peculiaridad del Derecho navarro, que no presenta el castellano: en éste, sólo contemplan las fuentes para el retracto un plazo único de nueve días desde la venta. Visto lo cual, puede afirmarse que el plazo general para el retracto en Navarra, en ausencia de notificación de la venta, es de año y día, sensiblemente superior al existente en el Derecho castellano; la restricción del retracto al plazo de nueve días exige la notificación de la venta a los parientes, y puede tildarse por ende de plazo especial5.
Se aprecia, además, una preocupación constante por evitar el fraude en el ejercicio del retracto familiar, lo cual provoca la instauración de diferentes mecanismos para su prevención y sanción. Así, se previene el ejercicio del retracto para otro, exigiendo al retrayente el juramento de que retrae para sí6; o el fraude en la calificación del contrato, haciendo inútil la disimulación de la venta bajo la forma de permuta7; se impide el intento de aprovechamiento del beneficio de la restitución por menores y ausentes, al establecer que también contra ellos corre el plazo del retracto 8, y se exige al vendedor juramento de lo percibido para evitar la declaración de un precio superior al real9.
Está fuera de toda duda la veracidad del aserto sobre la confluencia, en el retracto gentilicio, de familia y propiedad, dos instituciones fundamentales del Derecho privado, en su genuino sentido de pilares del mismo. De ahí que el estudio de las vicisitudes sufridas por este retracto a lo largo del siglo xix, en los diferentes proyectos de Código civil español, ofrezca una adecuada atalaya para observar la aproximación ideológica, de cada uno de ellos, a tales instituciones. Porque, al ser esta figura una figura compartida por el Derecho castellano o común y algunos de los forales, su tratamiento en la codificación no resulta marcado por la pugna entre ambos sistemas de Derecho, sino precisamente por cuestiones de índole ideológica. Prueba de ello ofrece la falta de interés que en su mantenimiento expresaron en su día las Memorias forales: Vizcaya estima suficientemente protegida la finalidad de su derecho de saca foral con el retracto gentilicio del Derecho común, Aragón manifiesta expresamente la necesidad de derogar su derecho de abolorio; sólo Navarra defiende la subsistencia de la institución.
Una vez publicado el Código civil, y derogado con él el retracto gentilicio del Derecho común, los Derechos forales se muestran en cambio unánimemente partidarios de mantener la institución: en contraste con las Memorias, todos los proyectos de Apéndice la recogen, con una regulación más detallada y completa que la presente en las fuentes históricas. Posteriormente, las Compilaciones de Navarra, Aragón, Vizcaya y Cataluña recogen de una forma u otra la figura, de tal manera que una institución en principio compartida por los Derechos forales y el común castellano pervive hoy reducida al ámbito de los primeros. Esta pervivencia foral tras la codificación ha traído consigo una ampliación en el ámbito del retracto respecto de su configuración en el Derecho histórico, manifestada especialmente en la superación del estricto campo de la compraventa para tender a aplicarse a toda transmisión onerosa.
Y si motivos ideológicos sustentan la derogación del retracto gentilicio en el Derecho común, también dicho mantenimiento y ampliación en los Derechos forales. Las Compilaciones no asumen la ideología liberal pura presente en el Código civil, en primer y fundamental lugar porque se mantienen fieles a sus propios principios inspiradores, y en segundo lugar por el simple transcurso del tiempo: al promulgarse más de medio siglo después del Código, ya algunos de sus postulados habían sido puestos en cuestión. Por ello, el retracto gentilicio encaja perfectamente en ese sustrato ideológico animador de los Derechos forales, donde el individualismo del derecho de propiedad y la libertad de contratación se limitan en atención a una concepción patrimonialista de la familia, eje alrededor del cual giran tales Derechos. De esta manera, la institución se tiñe en la actualidad de connotaciones forales, adquiriendo un carácter del que careció en su origen.
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Concepto
Es en el anteproyecto de Apéndice de la Diputación Foral de Navarra donde se denomina a la institución mayormente como retracto gentilicio, aunque con mención también de los otros nombres de familiar o de sangre. La primera denominación se va a imponer, y será la que seguirán los textos compiladores posteriores, hasta el Fuero Nuevo vigente.
Ni la presente ley ni ninguna otra formula una definición de la figura, aunque, puesta en relación con la ley 445, permite avanzar una definición de partida: el retracto gentilicio es el derecho que faculta a su titular para adquirir determinados bienes inmuebles o cuotas indivisas de éstos con preferencia a terceros, en caso de transmisión onerosa. Para concretarla más, es necesario recurrir a otras leyes que contemplan sus elementos más característicos, y así, podría identificarse como el derecho real otorgado por la ley a los parientes del enajenante, pertenecientes al tronco de procedencia de los bienes, para adquirirlos en un plazo determinado con preferencia a extraños a quienes les hayan sido o vayan a ser transmitidos.
En la definición propuesta he tratado de poner de manifiesto la sumisión del retracto gentilicio a la categoría general de los derechos de adquisición en que se enmarca. Es decir, no debe distraer la denominación del instituto, por cuanto sólo acoge una de las manifestaciones o formas que puede presentar el «derecho de adquisición preferente familiar o gentilicio». En otras palabras, la efectividad de tal preferencia puede lograrse a través de los dos modos posibles de ejercicio, tanteo y retracto, según el estado en que se encuentre el contrato transmisivo, contemplados con generalidad en la ley 445 EN. Que el Fuero Nuevo denomine a la figura retracto gentilicio y toda la regulación del capítulo III venga referida a su ejercicio tras la consumación -retracto- no implica que la preferencia hecha efectiva con anterioridad a aquélla -tanteo- no forme parte de la misma institución, dado que el texto legal establece que todo derecho de retracto presupone el de tanteo (ley 445). Si bien, ciertamente, la ausencia en la Compilación de regulación alguna sobre el modo de ejercitarse la figura en su forma de tanteo, conlleva inevitablemente su desincentivación. Me remito a estos efectos a lo expuesto en el comentario de dicha ley.
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Naturaleza legal
La naturaleza u origen legal del retracto gentilicio es una nota de la que hemos partido en este comentario hasta el momento. Ahora, bajo el epígrafe que encabeza trataremos de poner de manifiesto que tal origen legal es algo esencial a este retracto, de manera que fuera de los términos contemplados por la ley no puede hablarse propiamente de retracto gentilicio 10.
El carácter imperativo de las normas que regulan este retracto aparece claro, sin posible duda, y aun a pesar de la presunción general vigente en Navarra en favor del carácter dispositivo de las leyes. Así pues, las leyes prevén y configuran un régimen legal completo...
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