Lex mercatoria islamica: La sharía como ley aplicable al contrato de murabaha bajo el ?Reglamento Roma I'

AutorBruno Martín Baumeister
CargoProfesor Adjunto de Derecho Mercantil. Universidad Pontificia Comillas ICAI-ICADE
Páginas1121-1138

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I Introducción

La industria financiera islámica ha experimentado un crecimiento notable en las últimas décadas, impulsada por la creciente acumulación de riqueza de los países islámicos exportadores de petróleo y por el fuerte aumento de la población musulmana, dentro y fuera del mundo islámico, que busca oportunidades y productos de inversión acordes con sus creencias religiosas1. En los últimos treinta años la industria financiera islámica ha pasado de ser un nicho de mercado marginal a representar una práctica bancaria cada vez más implantada en países de África, Oriente Medio y Sudeste Asiático y que encuentra cada vez mayor aceptación entre inversores, bancos internacionales y despachos de abogados.

Aunque más adelante profundizaremos en su delimitación, el derecho financiero islámico (denominado en inglés Islamic Finance o Shari’a Compliant Finance) puede describirse como un cuerpo de principios de contratación bancaria -no siempre positivados- coherente con los preceptos del Islam2. El derecho financiero islámico ocupa a día de hoy un terreno híbrido en el que confluyen creencias religiosas basadas en la sharía y consideraciones convencionales de rentabilidad financiera. Este mestizaje de intereses obedece, de un lado, a una mayor sensibilidad al hecho religioso islámico en el mundo de los negocios y, de otro, a la preeminencia de la práctica bancaria convencional en todo el orbe islámico -incluso en aquellos países que más han adaptado su ordenamiento jurídico a la sharía-. Así, la incompatibilidad con la sharía de algunos esquemas convencionales de financiación -como sucede, por ejemplo, con los sistemas remuneratorios basados en un tipo de interés o con la utilización de instrumentos derivados que entrañan un elemento de especulación-, exige que los operadores involucrados en esta práctica de mercado desarrollen nuevos esquemas que satisfagan tanto a los partícipes que precisan de una estructura de financiación compliant con los preceptos del Islam como a aquellos partícipes cuya principal preocupación reside en que el proyecto sea bankable en los mercados financieros internacionales.

En este trabajo nos proponemos examinar los problemas que se derivan de la sumisión al derecho islámico de un contrato de financiación así como de la determinación de la ley aplicable en defecto de cláusula de sumisión válida bajo el Reglamento Roma I3. En la actualidad, se estima que aproximadamente el 80% de las operaciones financieras compatibles con la sharía se realizan bajo el esquema de financiación denominado murabaha4, por lo que nos detendremos en el estudio de esta figura y su problemática bajo el punto de vista de la ley aplicable.

II Delimitación de la naturaleza del derecho financiero islámico

De acuerdo con la visión tradicional, el derecho financiero islámico sería un cuerpo de normas jurídico-privadas y, en particular, de contratación bancaria, coherente con los preceptos de la sharía5. Esta visión concibe el derecho finan-

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ciero islámico como parte del derecho positivo de un determinado estado y su creación se enmarcaría dentro de un proceso más amplio de «islamización» del ordenamiento jurídico secular6. Este sería el caso de las monarquías del CCG, Mauritania, Sudán, Irán, Iraq, Afganistán, Paquistán, Brunéi, Malasia e Indonesia.

No obstante, esta visión tradicional del derecho financiero islámico no acierta a describir un segundo fenómeno surgido de la moderna práctica financiera y que podríamos denominar con cierta cautela «responsabilidad corporativa islámica». La noción de derecho financiero islámico entendido en este último sentido describe un compendio de buenas prácticas islámicas de adhesión voluntaria en materia de contratación bancaria, creadas y aplicadas al margen de los ordenamientos jurídicos seculares inspirados o no por la sharía. La llamada «resurrección de la sharía» en el ámbito del derecho financiero moderno describe precisamente la tarea desempeñada por expertos privados consistente en la selección y rein-terpretación de principios y normas altomedievales con el fin de crear buenas prácticas contractuales de adhesión voluntaria en el tráfico bancario7. Resulta sorprendente que el fenómeno del derecho financiero islámico así concebido sea más intenso en países liberales, que con cuentan una clara separación de religión y estado -por ejemplo Emiratos Árabes Unidos, Malasia y Reino Unido- que en aquellos estados cuyo ordenamiento jurídico se supone plenamente islamizado como Arabia Saudí, Sudán, Paquistán o Irán que, aunque cuentan con una industria financiera islámica propia, es escasamente atractiva para inversores internacionales (véase Shari’a risk infra 2a)8.

En los últimos años la globalización ha puesto en tela de juicio aquel paradigma tradicional del derecho comparado de «escrutar las diferencias y semejanzas de las instituciones propias de ordenamientos jurídicos distintos»; planteamiento que -en términos de ULRICH BECK- respondería a una teoría del contenedor, según la cual los estados nacionales y sus ordenamientos jurídicos son aislables y contenibles en «cajas»9. Sin embargo, vemos que la teoría del derecho comparado presta cada vez más atención a los fenómenos denominados prácticas jurídicas transnacionales, esto es, principios y normas generados en el mercado internacional al margen de los estados nacionales y únicamente refrendados tácitamente por estos. Desde esta perspectiva, el derecho internacional de los negocios no sería más que un conjunto de principios y normas definidas en contratos y estandarizados progresivamente por la práctica de mercado. Esta perspectiva es útil a la hora de abordar la delimitación de la naturaleza del derecho financiero islámico, dado que permite apartarnos del paradigma tradicional estado-céntrico de la reforma normativa en el mundo musulmán10. No obstante, vemos que en el contexto de las finanzas islámicas algunos postulados propios del debate sobre las prácticas jurídicas transnacionales deberán ser revisados, por ejemplo, la creencia de que la práctica jurídica transnacional tiende inexorablemente a la uniformización y que no es susceptible de cierto pluralismo regional11.

III Esquemas de financiación islámicos

En la actualidad, el 80% de las operaciones financieras compatibles con la sharía se realizan en forma de murabaha, por lo que vamos a detenernos un poco más en el estudio de esta figura y su problemática bajo el punto de vista de la ley aplicable, tanto en los casos de sumisión a la ley de un determinado ordenamiento jurídico como en los casos de falta de sumisión expresa. La murabaha se desdobla en un contrato de comisión de compra y dos contratos de compraventa, que tienen

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lugar de forma consecutiva12. De acuerdo con el contrato de comisión de compra, un cliente, que desea adquirir un determinado activo, encomienda a una entidad financiera la adquisición de dicho activo, que lo adquiere de acuerdo con el «primer contrato de compraventa» por un precio «x» de un determinado proveedor y con sujeción a los términos y condiciones previamente acordados entre el proveedor y el cliente, que actúa como comisionista de la entidad financiera13. A continuación, con arreglo al «segundo contrato de compraventa», la entidad financiera vende el bien al cliente por un precio de «x + y», que será abonado por el cliente de una sola vez en una determinada fecha o con arreglo a un calendario de pagos. La diferencia de precio que hemos denominado «y» no refleja el coste financiero del cobro aplazado del precio por parte de la entidad financiera, sino el valor de mercado que el cliente y la entidad financiera han acordado asignarle al activo en una determinada fecha14. El cliente no está obligado a adquirir el activo, si bien, en la práctica la entidad financiera suele prevenir este riesgo mediante la obtención de un pagaré del cliente, una oferta irrevocable de compra y/o un pago anticipado del cliente15. La opción de compra combinada con un pago anticipado se denomina arbun y ha sido objeto de cierta controversia entre expertos islámicos16. Es habitual que la entidad financiera ceda al cliente las acciones que puedan corresponderle contra el proveedor bajo la cláusula de manifestaciones y garantías (representations and warranties). La murabaha es, en cierto modo, tributaria del contrato de crédito documentario, con la diferencia clave de que el banco deviene propietario de los bienes durante el periodo que media entre los dos contratos de compraventa y asume, al menos en teoría, los riesgos de pérdida o deterioro.

IV El derecho islámico como ley aplicable

Entre los principios básicos del derecho de contratación internacional está la autonomía de las partes a la hora de determinar la ley aplicable al contrato. Son ilustrativos a este respecto el artículo 3 del Reglamento 2008/593/CE, de 17 de junio, del Parlamento Europeo y del Consejo («Reglamento Roma I») y el artículo 28(1) de la Ley Modelo de UNCITRAL sobre arbitraje comercial internacional. En el ámbito de las finanzas islámicas existen fundamentalmente dos modelos de cláusulas, dependiendo de si las partes optan por someter el contrato exclusivamente a la sharía o, como suele ser más habitual, se decantan por un modelo mixto de sumisión al ordenamiento jurídico de un estado -generalmente el Reino Unido o el estado de Nueva York- y a la sharía. Teóricamente cabe una tercera opción -no demasiado frecuente en este contexto-, que sería la de someter el contrato exclusivamente a la ley de un determinado estado, si bien este caso no plantea especiales dificultades desde el punto de vista del conflicto de normas.

En el primer supuesto, esto es, si el contrato de financiación...

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