I. La legitimación procesal en etapa impugnativa - Capítulo II. La actividad en la etapa de admisión - El recurso en el enjuiciamiento criminal español - Libros y Revistas - VLEX 247364

I. La legitimación procesal en etapa impugnativa

I LA LEGITIMACIÓN PROCESAL EN ETAPA IMPUGNATIVA

1. Introducción

1 a) Planteamiento general

Conceptuado el recurso como continuación de un mismo proceso, la mayoría de los casos demuestra que los sujetos coinciden como partes en las diversas etapas procesales. La materia se solucionaría definiendo al «legitimado para recurrir» como aquel que fue parte en la instancia. En ésta tuvo que realizarse el examen extenso sobre la legitimación para accionar pero, una vez concluido, deja de ser necesario volver a él. Si en aquel momento pudo aplicarse un componente material o sustantivo de la relación, la posibilidad es ahora inviable. Es decir, si la relación jurídico material previa, derivada de un contrato de seguro, por ejemplo, legitimaba para iniciar un proceso (objeto civil acumulado al penal).

El uso del concepto de parte reduce a lo estrictamente procesal la consideración del legitimado para recurrir, a la vez que anticipa su resolución.348 En consecuencia, a priori quedan excluidas las legitimaciones ex novo, esto es, las ordenadas a establecer contacto con la causa de la litis. Obviamente, es posible que se haya sido parte en virtud del objeto civil acumulado al penal, de éste, o de ambos a la vez. El examen de la legitimación impugnativa sólo exigiría comprobar la condición de parte procesal. La simplicidad dogmática es evidente para el iudex a quo, en la medida que examinó el supuesto al inicio del proceso.

En buena lógica, el uso del concepto de parte no permite desprenderse de esa definitoria relación con el objeto del proceso. En principio, por tanto, quien fue parte civil en el proceso penal, no podría estar legitimado para impugnar contenidos penales. A su vez, quien pretendía una pena, no podrá más tarde impugnar el contenido civil acumulado. Otra cuestión que dificulta este tema es, en realidad, una excepción al mismo: la legitimación impugnativa de terceros o sujetos no parte.

Este conjunto de problemas no permite respuestas simples, y exige la separación nítida de las hipótesis que ofrece, realmente, el objeto civil acumulado en etapa impugnativa, cuestiones que con cierto detenimiento se abordarán más adelante. En cuanto a los terceros resulta significativa, por ejemplo, la lectura del art. 854 LECr , si bien de su texto no se deducen, entre otros elementos de interés, cuáles serán los medios de defensa que los sujetos referidos podrán utilizar en su propio provecho.

Al estudiar la materia de la legitimación afrontamos dos grupos de problemas. Por un lado, surge la legitimación material, distinguida de la procesal, a la par que se establecen diferencias entre la legitimación para iniciar el proceso y la de perpetuarlo por la vía de recurso. Por otro lado, se generan diversas apreciaciones según nos encontremos en sede penal o la civil.

Todos estos elementos cobran especial virulencia en el recurso penal, en virtud de razones heterogéneas. En primer lugar, una concepción heterodoxa de la acción penal, como dualidad de naturaleza mixta, comporta establecer lazos con un elemento material que, en la generalidad de la doctrina, resulta extraño como legitimación procesal. En segundo lugar, habida cuenta la posibilidad de acumular al objeto penal un objeto civil, en el mismo enjuiciamiento criminal, se hace necesario matizar las particularidades de uno y otro. A medida que avancemos en cada uno de los desarrollos propuestos, apreciaremos el modo en que la regla conceptual defendida incide para el objeto civil, a diferencia del penal. En tercer lugar, y como resulta obvio, debe separarse lo que significa la legitimación impugnativa de la legitimación para accionar. Sin embargo, ambas se confunden cuando estudiamos al tercero, quien en la etapa de recurso realiza su incorporación al proceso. Y no sólo eso. Si el recurso supone una continuación del proceso, prosigue el ejercicio de la acción que le dio vida. Esto significa que la legitimación impugnativa se apoya, inevitablemente, en la construcción realizada de la legitimación ad agire, pues aquélla prosigue ésta. Ello no obstante, la importancia que otorgamos a la resolución jurisdiccional, como objeto del recurso, evita tomar partido sobre la compleja discusión referida a la legitimación en la primera instancia.

Renunciando a una concepción ortodoxa de la materia, se propone una regla de legitimación que utiliza de lo expuesto en la medida de sus necesidades. Es posible que una impresión inicial pueda generar confusión o, lo que es peor, considerar confusa nuestra exposición. Conviene entonces adelantar los pasos que van a conducir nuestro desarrollo.

Primero, ofreceremos una rápida panorámica doctrinal sobre estos temas, base teórica a partir de la cual operaremos la variación de perspectivas cuando ello sea necesario (I.1.b). A continuación estableceremos una distinción fundamental, a nuestro modo de ver, para con el presupuesto del gravamen o perjuicio (I.1.c). Consideramos que éste participa de un contenido netamente objetivo, mientras que la legitimación, unida como regla general al concepto de parte procesal, lo hace desde una óptica subjetiva. Ello no obstante, como sea que el sujeto (pasivo en la primera instancia, principalmente) constituye para nosotros un elemento del objeto procesal, la legitimación se une a él. Esto impone discriminar las características indirectas de tal enlace, inexistentes para con el gravamen, que está relacionado directamente con el objeto del proceso y el objeto del recurso.

Tras el planteamiento de la cuestión subjetiva se apuntará la hipótesis del tercero recurrente (I.1.d). Al no ser parte procesal hasta la interposición de su recurso, el tercero no participa de la claridad conceptual de la regla subjetiva. No por ello, sin embargo, pierde su distinción con el elemento objetivo que configura el gravamen. Pero este sujeto participa de elementos propios de la legitimación para accionar, pues penetra ex novo en el proceso. La matización, de todas formas, no impide mantener la línea fundamental que define la legitimación impugnativa en diversidad con la ad agire.

Es en ese momento cuando resulta idóneo plantear el carácter pasivo de la legitimación impugnativa, que a nuestro entender sólo puede describirse a través de la legitimación activa, previamente definida. Cerraremos el conjunto de estas primeras valoraciones con la importancia de delimitar la función a quo, ajena al fondo del asunto, partiendo del elemento fundamental de la regla acogida: la resolución jurisdiccional u objeto del recurso (I.1.e).

Consideramos que el desarrollo expuesto permite la profundización conceptual de los elementos en presencia. De ese modo analizaremos la legitimación activa (I.2), la pasiva (I.3) y la particularidad de los terceros recurrentes (I.4).

El concepto de legitimación activa (I.2.a) retoma la discusión doctrinal sobre si la legitimación trata una cuestión de forma o de fondo. Es necesario reincidir en el particular, pues se hace indispensable para conocer el ámbito de actuación competencial del juez a quo y, con él, del órgano ad quem. No se tratará de posicionarnos sobre la discrepancia doctrinal, sino de observar las consecuencias que se obtienen en sede impugnativa. En este sentido, resulta de indudable valor centrar la cuestión en el objeto del recurso, la resolución jurisdiccional. Sobre este elemento central girará la innecesariedad de construcciones civiles, el valor de la determinación del sujeto con relación a la cosa juzgada y la inversión de las posiciones subjetivas con respecto a la colocación defendida en la primera instancia. Como es lógico, el contenido subjetivo concluirá irremediablemente la distinción con el elemento objetivo que constituye el gravamen.

A continuación redundaremos en el carácter de parte exigido al recurrente, algo que inevitablemente lo relaciona con el inicio del proceso (I.2.b). Sin salir del matizado examen meramente procesal, y no de fondo, que significa la legitimación para el iudex a quo en la etapa de admisión, apreciaremos cuáles son los lazos, aún válidos, con el concepto de legitimación procesal originaria. La pretendida importancia de la determinación legal juega un papel capital a la hora de configurar el recurso del tercero, pues éste no puede introducirse en la regla del legitimado como parte (I.2.c).

Antes de ahondar en el desarrollo del tercero anotaremos tres reflexiones sobre el legitimado pasivo (I.3). En primer lugar, daremos contenido al concepto por medio del ya referido legitimado activo (I.3.a.). En segundo lugar, excluiremos de la definición un elemento que, para nosotros, pertenece al mismo objeto del recurso: el juez a quo (I.3. b). Por último, se apuntará la hipótesis de la inexistencia de un sujeto pasivo efectivo (I.3.c).

Conviene adelantar que, principalmente a partir de aquí, la puesta a prueba de la tesis defendida nos ha llevado a la elaboración de ejemplos ciertamente rebuscados. Antes bien, partiendo de una definición genérica que persigue una evidente simpleza, no se haría necesario continuar adelante. Nuestro ánimo exhaustivo, en cambio, persigue agotar cualquier posibilidad práctica, por extraña que pudiera parecer a primera vista. Con ello, en realidad, reforzamos la teoría o establecemos excepciones a la misma que, consecuentemente, deben ser razonadas. En cualquier caso, la práctica diaria demuestra, en muchas ocasiones, que la realidad puede llegar a ser mucho más rara que la ficción de la teoría. Por otra parte, los ejemplos de laboratorio, aunque improbables en la vida cotidiana, han llegado a plantearse alguna vez, con menor o mayor exactitud, en nuestro foro o en el extranjero.

Los terceros recurrentes (I.4) coligen todos y cada uno de los problemas desarrollados con anterioridad. Un apartado inicial (I.4.a) expondrá la necesidad de ligar la materia al efecto de la resolución, así como el carácter originario al acceso, y la ajenidad con el concepto de parte. Un componente definidor obvio resultaría del efecto de la cosa juzgada (I.4. b), que se une a las exigencias de la congruencia, la eficacia de la ejecución y el derecho de defensa.

Los supuestos especiales (I.5) son planteamientos imprescindibles. Ello es así porque la norma general expuesta sobre terceros, aunque por sí misma pueda funcionar teóricamente, se nutre, en realidad, de estos supuestos. En consecuencia, analizaremos la legitimación activa, ante la muerte del condenado (I.5.a) o del absuelto (I.5.b), sin desmerecer la anotación sobre la legitimación del actor civil en ambos casos (I.5.c) o una breve consideración acerca de la sucesión procesal (I.5.d).

El objeto civil acumulado al penal, sin embargo, contrae un conjunto de enseñanzas inescindibles de la legitimación impugnativa en el proceso penal (I.6). En su virtud repasaremos, desde una perspectiva en absoluto expeditiva, la responsabilidad «derivada de delito» (I.6.a). Lo haremos con el interés de describir las relaciones que la misma comporta en orden al objeto penal al que se acumula. De este modo, se hará más comprensible la extensión del derecho de defensa ejercido en impugnación e, incluso, las alternativas existentes para recurrir en manos de este tipo de sujetos civiles. La conclusión básica sobre esta materia configurará el excurso que cerrará el estudio de la legitimación, dedicado a la defensa penal del tercero civil (I.7). Por su particular importancia apreciaremos, con anterioridad, las matizaciones imprescindibles de una responsabilidad civil ex contracto (I.6.b).

1 b) Conceptos en presencia: la multivariedad teórica

Existen dos tipos de legitimaciones, una material y una procesal, pero sólo la segunda importa al procesalista.349 La legitimación se trata, sobre todo, a través de conceptos de Derecho material.350 Esto, sin embargo, es evitable con cierta facilidad en la etapa impugnativa. Y lo es, incluso, con respecto a terceros legitimados para recurrir, quienes entran por vez primera en el proceso y, de ese modo, podrían asimilarse a los legitimados para accionar.

Antaño se pretendía que el titular del derecho discutido era el legitimado, pero tal cosa resultaba ilógica, porque si así fuese no haría falta proceso. En éste es donde se tiene que determinar el titular del derecho para poner fin a la discusión sobre el mismo. Esta crítica pierde sentido más allá del objeto civil acumulado al penal, pues no hay titulares de derechos en litigios, al modo privado, en sede de pretensiones penales.

Para algunos autores existe un elemento común a ambos objetos, y que también servirá tanto para el momento de ejercer la acción como para el de impugnar. Se trata de cerrar el proceso cuando falta legitimación: en el primer caso in limine litis, en el segundo al momento de recurrir.

La discusión en la primera instancia civil es constante, pues otros autores sostienen que si la legitimación fuese una cuestión de forma (y así permisible su resolución in limine litis) se dejaría sin sentido el derecho al proceso o el derecho a la tutela judicial del artículo 24 CE. Se distingue, entonces, entre la afirmación de la acción (derecho procesal) y la titularidad misma (derecho material). El problema reside en el carácter procesal del art. 24 CE. En cualquier caso, obviamos su estudio en tanto la materia es innecesaria para nuestro análisis, a la vez que ocuparía una investigación autónoma.351

El razonamiento que permite terminar el proceso suele identificar la falta de legitimación con la ausencia manifiesta de relación con el objeto de las pretensiones formuladas, o de vínculo con el perjuicio de la resolución impugnada. Respectivamente, para el inicio del proceso y para el comienzo de la etapa de impugnación.

Puede creerse que utilizar la condición de parte, como definidora de la legitimación impugnativa, supone la equivocación de mezclar legitimación para la acción y legitimación para el recurso. La opción que lo evita reside en enlazar legitimación a perjuicio, por lo que si éste concurre en el justiciable el mismo estará legitimado, sea o no parte. Esto ofrecería unidad al concepto, pero nunca lo separaría del gravamen. La excepción (el tercero) requerirá una matización, pero tampoco mezclará legitimación y gravamen. En todo caso, no se trata de que el legitimado pueda, sin más, recurrir. Un sujeto puede impugnar una resolución si es legitimado y, además, si tiene interés y respeta los requisitos procedimentales. La legitimación no es suficiente, pero sí resulta necesaria.

En el Derecho común se distinguió entre legitimatio ad causam (referida al éxito del caso) y legitimatio ad processum (referida a la validez del proceso, lo que no equivale a la capacidad para ser parte).352 Pero es la filtración de derecho material sobre el procesal, o viceversa, lo que conculca la bondad de un concepto verdaderamente mareado por la doctrina de autores.

Si la legitimación material hace referencia a una titularidad, en el ámbito extraprocesal —del sujeto para con el derecho rogado procesalmente—, sólo podríamos utilizarla con relación a los sujetos relacionados con el objeto civil anudado al penal. De todos modos, la resolución jurisdiccional será la que concluya sobre las titularidades materiales, discutidas en el seno judicial. En fin, que hasta la terminación del proceso la legitimación material sólo sería una afirmación, por lo que únicamente importará la procesal.353

La legitimación procesal resuelve quiénes pueden intervenir en un concreto proceso, lo que sirve como teoría general, tanto privada como pública. Ese proceso prescindirá de titularidades materiales, determinando a su término la existencia de las mismas. Acudir a un proceso parte de una premisa extraprocesal (material) aunque sea por mera afirmación, ya que su certeza será res in iudicio deducta. La legitimidad impugnativa, sin embargo, nace de la resolución jurisdiccional y, de ese modo, es procesal, se trate de una parte en la instancia o de un tercero. Ambas persiguen idéntico resultado: determinar al interviniente, en la primera o en la segunda instancia, respectivamente. Si no se consigue la aludida determinación se rechazará, in limine, el proceso o su continuación, respectivamente.

La afirmación de una titularidad material versa sobre un elemento extraprocesal, pero la titularidad material que hemos defendido para el sujeto pasivo de la instancia (el acusado) es netamente procesal, atendiendo a su naturaleza u origen. El ataque a su libertad no proviene del mundo extraprocesal, sino del riesgo generado por el proceso mismo. La apuntada determinación del interviniente contribuirá, obviamente, al eficaz cumplimiento de lo deducido procesalmente, que tendrá lugar, tras la firmeza, en el mundo material o extraprocesal.

Pensar que se es legitimado activo por ser titular de un derecho subjetivo privado, convierte a la legitimación en un presupuesto de la virtud de la demanda, presupuesto de su estimación o desestimación. No sería tema de forma, sino de fondo, porque no se trataría de un presupuesto del proceso. Pero esta teoría no serviría para el proceso penal, pues en él las partes no aducen una previa relación material extraprocesal.

La otra gran tesis sobre esta materia reside en la mera afirmación de una relación material, que así se consideraría hipotética. De nuevo es inútil en el proceso penal, donde no existen tales relaciones fuera del proceso, más allá de un eventual objeto civil acumulado. Sin embargo, la afirmación es más lógica que la titularidad cierta, pues lo último haría inútil al proceso. Ahora bien, de admitir la afirmación en el contenido penal, habremos de indicar a qué. Y como no encontramos nada, la teoría se reconduce a la capacidad para ser parte, y serlo efectivamente.

En etapa de recurso se prosigue la línea presentada, salvo por aquel sujeto no parte que, como sujeto de ejecución —esto es, que le afecte la resolución jurisdiccional—, impugnaría con el fin de impedir un efecto extraprocesal motivado por el proceso.

En resumen, se ha afirmado que la legitimación puede considerarse algo superfluo y vano, prescindible en el Derecho procesal,354 y que las partes están legitimadas por el mero hecho de serlo, bastando su afirmación sobre una relación jurídica material como propia. En el proceso penal se obviaría, incluso, la aludida afirmación para la legitimación en la instancia.355 En la legitimación impugnativa existiría tal afirmación, pero no haría referencia a titularidad alguna, sino a la condición de parte (algo obvio para el a quo y, así, prescindible) o, en caso de terceros, la afirmación de un efecto extraprocesal, a consecuencia de lo resuelto en la resolución judicial impugnada y su futura ejecución.

En el objeto civil acumulado se acogería la mera afirmación de una relación jurídica subyacente, extraprocesal. Lo importante de la tesis de la mera afirmación radica, para algunos autores, en evitar el carácter de fondo del examen de la legitimación, convirtiéndolo en un control formal, posible in limine. Pero, aunque aceptásemos que se trata de una cuestión a resolver en un momento inicial, no por ello obtendremos, de deducirse falta de legitimidad, una resolución que contenga absolución en la instancia, prohibida en sede penal.

1 c) La legitimación como cuestión subjetiva y su relación con el objeto del proceso

Hemos afirmado que el estudio de la legitimación impugnativa, salvo excepciones que lo alejen de la teoría de partes, es una cuestión meramente procesal.356 En la etapa impugnativa, como sea que ya hemos accedido a la jurisdicción, la expresión vendría referida al mantenimiento del proceso. Tal cosa, sin embargo, proviene de la etapa anterior del proceso mismo. Sólo el tercero participaría del enunciado que refiere al acceso a la jurisdicción. El engarce con el concepto de parte hace evidente, por demás, que se trata de un elemento subjetivo en la teoría del recurso. La decisión sobre la legitimación para ser parte (al inicio del proceso), fue tomada por el juez que resolvió en primer lugar, quien también decide sobre la legitimación como presupuesto, antes de resolver la admisión del recurso.

A través de aquello que hizo parte al sujeto, claro está, se mantiene indirectamente cualquier relación material que pudiera existir. La relación material subyacente, típicamente privada, se relacionaría con el objeto civil acumulado. Para el orden penal las construcciones privadas pierden sentido en la gran mayoría de supuestos, pero no siempre se aíslan de las pretensiones civiles. Por otro lado, conviene advertir que antes del primer juez sentenciador actuó el instructor correspondiente, pero si entendemos que «proceso jurisdiccional» sólo refiere al juicio oral, es en éste donde el planteamiento de la legitimación cobra plenitud, y donde ciertamente podríamos hablar de partes en el proceso o procesales. El proceder previo trataría de partes preprocesales, salvo cuando se inicia de oficio (el juez nunca es parte) y el imputado aún no está determinado. La apuntada noción de proceso serviría para justificar la entrega de la instrucción al Ministerio fiscal. Sin embargo, para ello ha de solucionarse qué ocurre con la actividad inevitablemente jurisdiccional (vgr. medidas cautelares), producida antes del auto de apertura del juicio oral. Además, se deberían discutir las eventuales desigualdades de capacidad investigadora entre el fiscal (con imperium) y el resto de acusadores.

El juez que admite a trámite el recurso planteado está en condiciones de contrastar si la parte en la instancia es verdaderamente quien recurre o se trata de un tercero. En el primero de los casos, común en la práctica, debiera producirse un examen de mero trámite. Se reafirma, por consiguiente, la idoneidad del iudex a quo para ocuparse en etapa de admisión de la legitimación impugnativa. Se trata de una reacción prácticamente automática, pues constatada la cualidad de parte únicamente en la etapa previa, tendría que analizarse si la misma corresponde en cuanto pretensiones. Esto es, que su ligamen con el objeto del proceso en la instancia (civil por ejemplo) no varíe en impugnación (en ese ejemplo no podría ser penal). Cuando un tercero impugne, en cambio, el análisis de la legitimación diverge pero, pese a todo, no pierde su simplicidad. Se trata de acceder originariamente al proceso, mas al existir una resolución jurisdiccional —objeto del recurso—, el planteamiento difiere en mucho con el efectuado para el acceso inicial. Es obvia la falta de coincidencia entre la legitimación para acceder —que carece de resolución judicial como causa— , y la legitimación para impugnar —que sí la tiene—.

La cuestión subjetiva, por otra parte, sirve para delimitar la legitimación al margen del gravamen, el cual puede provocar la impugnación. Ese perjuicio está ligado, necesariamente, a unos sujetos determinados, pues la firmeza no puede apoyarse en ninguna clase de interinidad o provisionalidad. Sin embargo, el perjuicio sufrido será de contenido objetivo. Sólo su objetividad permitirá aceptarlo como pieza cardinal del interés impugnativo. Éste es aquello que permite al legitimado luchar, en juicio de impugnación, contra el perjuicio causado.

En el epígrafe siguiente examinaremos este concepto extensamente, pero adelantamos ahora que debe separarse cuidadosamente lo que es motivación para recurrir —algo totalmente subjetivo—, y lo que permite que, esa motivación, acceda al proceso: la objetividad del perjuicio sufrido. De no hacerlo podríamos justificar, por ejemplo, recursos de oficio. Este acceso, además, distingue entre la fundamentación exigible, a realizar por la parte y que puede ser falsa, y el perjuicio mismo, elemento contrastable empíricamente por el juez y por cualquiera. Como es natural, esa objetividad sólo afirma un gravamen, pero no su justicia o injusticia, pues de tal cosa se ocupará, precisamente, el juicio de impugnación. La excepción a estas reglas aparece en el actuar del fiscal, quien participa de normas particulares al respecto.

La separación entre legitimación y gravamen sirve, como mínimo, para facilitar que el examen de admisión, a cargo del iudex a quo, no se extralimite en funciones que corresponden al juez del recurso. Efectivamente, en la etapa de admisión hemos de entender que el juez se vincula a lo que consideró, en un principio, con respecto a las partes. En virtud de ello, no puede inadmitir el recurso de una parte por entender erróneo su juicio sobre la legitimación de la misma. Es decir, rectificar su posición primaria y negar la legitimación que asumió con anterioridad. Si lo hiciera, la parte no sería legitimada para recurrir, salvo que se considerase tercero recurrente. Es posible, incluso, que el iudex a quo haya apreciado su error antes de dictar sentencia y, en ella, intente resolverlo. Tal maniobra provocaría dos hipótesis contrapuestas: o bien no alude en absoluto a la parte, porque ésta no lo tendría que haber sido, o bien resuelve indicando que no era parte.

En el primer ejemplo provocaría una incongruencia, recurrible. Como juez a quo puede inadmitir la impugnación de quien aprecia la incongruencia, mas la queja resolvería el examen de acceso al recurso. En su caso, la discusión sobre la legitimación se postergaría a sede ad quem, antes de dictar sentencia. En el segundo ejemplo impide que le afecte la cosa juzgada material, y se advierten dos posibilidades de impugnación. Una coincide con el supuesto de que la cosa juzgada afecte a terceros, lo que impone la legitimación de éstos para recurrir. La otra, en cambio, trataría de excluir a la parte que nunca debió serlo de los efectos de la cosa juzgada.

Cuestión diversa es que otras partes recurran la sentencia, precisamente, por entender que en ella se incluye equivocadamente a un determinado sujeto, o que ha sido parte en el proceso quien no debiera haberlo sido. La solución del problema depende de un momento procesal precedente, en tanto se tendría que haber discutido, con anterioridad, ante el mismo a quo. En fin, el rechazo de éste ante el planteamiento de la cuestión ha de ser protestado, para luego servir de apoyo a un recurso. La afectación del tercero por la cosa juzgada, que lo hace legitimado para recurrir, también es la hipótesis de quien fue parte «equivocada» —nunca debió ser parte—, según el juicio del sentenciador. En consecuencia, la resolución a quo lo dejaría de lado. A partir de aquí ese sujeto puede considerarse totalmente ajeno al caso o, por el contrario, tercero con interés. En esta segunda hipótesis, en realidad, el sujeto considerará que era correcta su condición de parte, negada ex post. Más adelante dedicaremos especial atención a este tipo de supuestos.

Creemos que la vinculación al iudex a quo resulta evidente, ya que la sentencia menciona a la parte como tal, sólo que no le otorga relación con el objeto resuelto. De esta forma, esa resolución no destruye la legitimidad que, como sujeto del proceso, posee para recurrir. Por el contrario, advierte de la falta total de relación con el objeto. De ser cierto, obstaculizaría el acceso al recurso por carecer de gravamen y, por ende, de interés, pero en ningún caso por falta de legitimación. El sujeto del que hablamos puede recurrir, precisamente, por disentir del juicio sobre su legitimación, realizado (a posteriori) por el juez a quo. Sería del todo ilógico que aquello que se quiere rebatir impida el propio mecanismo (el recurso) para hacerlo. Cuando el problema es de gravamen la única vía está en reclamar el beneficio de la resolución que podría repercutirle, pero la misma no le reconoce. Se trataría, en fin, de un interés por beneficio no reconocido, pues cuando se le excluya de cualquier perjuicio o gravamen siempre sería in bonus.

Esa exclusión, sin embargo, no puede suponer un impedimento para ejercer su derecho a las costas, salvo cuando es suya la responsabilidad de aparecer como parte sin serlo en realidad. Un ejemplo podría hallarse en haber falseado los requisitos exigibles al inicio del proceso, pudiendo liberar al juez de responsabilidad cuando la ignorancia del mismo resulte excusable.

1 d) La impugnación de sujetos no parte (terceros) y la legitimación pasiva en etapa impugnativa

El desarrollo precedente apunta con claridad el modo de resolver la legitimación impugnativa de los terceros, quienes no fueron parte en lo que se lleva de proceso. Hemos concluido que la resolución, para ser congruente, debe ajustarse al elemento subjetivo pretendido en la instancia. Si no lo hace, los omitidos podrán impugnar por falta de correlación.

En sentido inverso, cuando haya sujetos que se encuentren reflejados en la resolución y que, de esa forma, pueden sufrir los efectos de la cosa juzgada, deben poder recurrir. En consecuencia, el análisis de la legitimación no atiende al haber sido parte —pues los aludidos sujetos no lo fueron nunca—, sino al estar recogidos en la resolución jurisdiccional —objeto del recurso—. Estudiaremos un par de variantes, en razón de la cosa juzgada les afecte o no. Cuando no afecta es muy posible que ni tan sólo lleguen a conocer la existencia de la resolución. Si les afecta su interés impugnativo sólo pretenderá que la ejecutoria no les sea aplicada, así como suprimir los antecedentes penales consecuentes. Pero cuando la cosa juzgada ha de producir efectos deben matizarse dos posibilidades, dependiendo de las posiciones activa o pasiva ejercidas en la instancia.

Pretender evitar la aplicación de la ejecutoria configura una posibilidad que no debe confundirse con el caso de que el título ejecutivo sea congruente pero, en ejecución, se sufra una extralimitación. Este supuesto debe solucionarse con los medios de impugnación en sede de ejecución, no con los mecanismos ex ante firmeza. Por otra parte, el Tribunal Supremo ha establecido que, si en etapa de ejecución hay pronunciamientos sobre extremos que podrían o deberían haber sido objeto de resolución en la sentencia, procede idéntico recurso que frente a la misma, exceptuando ciertas resoluciones (medidas para enajenados que sustituyan un internamiento), sin que pueda modificarse con ello el sentido de la sentencia.357

Para el punto de vista pasivo, antes de dictar sentencia, una hipótesis habría sido utilizar la información suplementaria.358 De no ser así, una condena a un sujeto que no fue parte pasiva, y por consiguiente no pudo defenderse, violaría el principio acusatorio. En ese caso puede haber un «nuevo» juicio, sin que esta solución se vea entorpecida por el ne bis in idem. En realidad, el sujeto nunca fue juzgado, sino sólo condenado sin defensa. La posibilidad es inadmisible y en sede ejecución sólo se trataría de una apariencia. Es decir, lo que dejará de existir es el futuro valor de firmeza y cosa juzgada material, con lo que no se podrá ejecutar. Por eso mismo, no hay cosa juzgada que impida un juicio sobre ese sujeto, que realmente no será, por tanto, «nuevo» juicio, porque nunca hubo uno.

En referencia a la parte activa debe operar una solución cuando se ofrecen efectos favorables a quien no los defendió (penales como alzar las cautelares inexistentes o civiles por aseguramiento del objeto civil acumulado). En cuanto al objeto penal carecería de sentido; respecto del objeto civil acumulado, en cambio, la honestidad de una persona beneficiada injustamente puede obviar una impugnación de quien fue condenado como responsable. Lo más realista, sin embargo, será que el obligado a beneficiar a otro recurra por interpretar un enriquecimiento injusto. Naturalmente, quien no fue parte, pudiendo haberlo sido, no puede después impugnar, porque la resolución no se refiere a él. Tal cosa supondría dilatar el procedimiento, ya que perdió el momento para defender sus pretensiones. Con el último ejemplo se pone de manifiesto de qué modo el equívoco en la resolución no sólo propicia sujetos activos en la legitimación impugnativa, sino también pasivos. Pero, en todo caso, el examen de la legitimidad del recurrente define, por sí mismo, la legitimidad pasiva del recurrido. En este sentido, el examen de admisión del juez a quo confirmará esa legitimación pasiva, bien como parte en el proceso que se lleva en curso, bien como tercero afectado por la cosa juzgada que producirá efectos.

Tanto desde el punto de vista activo como en el pasivo debe estudiarse si el sujeto, pudiendo haber sido parte, no lo fue por voluntad propia. En este caso renunció a la intervención y, con ello, a lo que de la misma nacería (el recurso). El examen en ese supuesto estaría en valorar la voluntad, previa corrección jurídica de las notificaciones procesales que pudieran afectarle.

De cualquier forma, tanto el tercero legitimado activo como el pasivo, al entrar ex novo en el proceso, deberán ser analizados en cuanto a su capacidad jurídica y procesal. Aunque la legitimidad impugnativa exista, su incapacidad (minoría de edad por ejemplo) puede exigir matizaciones en la actuación procesal.

Por su parte, la legitimación legal de terceros recurrentes viene apreciada para los herederos y otros sucesores.359 La constatación del iudex a quo en admisión, como hemos afirmado, residirá en confirmar su calidad de sujetos beneficiados por la herencia o implicados en la sucesión. Tras ello deben ser considerados, a efectos del análisis de legitimación, como si fueran el propio causante o el sucedido.

1 e) Conclusión preliminar

Por medio de la propia resolución jurisdiccional, el iudex a quo está capacitado para analizar la gran mayoría de supuestos de legitimación impugnativa sin entrar nunca en el fondo del recurso. Cuando la resolución sea incongruente el juez de admisión soluciona el examen de legitimación acudiendo a la valoración realizada con anterioridad sobre las partes, de la que no puede desvincularse.

En estos supuestos —terceros no parte— se dificulta la separación de la legitimación con el gravamen. Cuando la referencia subjetiva no fue expresa en la resolución judicial el análisis se complica. Esto, sin embargo, plantea un error del juez a quo. En la admisión debería solucionarlo sin necesidad de entrar en un estudio de gravamen. Mucho menos ha de adentrarse en el fondo del recurso, pues tendría que haber determinado al sentenciar y, con ello, presentado con claridad la legitimación impugnativa.

Asimismo, la legitimación pasiva, como reflejo de la activa, no impide un cotejo con la posición que se ocupa o se debería haber ocupado en la resolución jurisdiccional. En cuanto a los supuestos especiales (herederos y otros sucesores) deben seguir los condicionantes legales y entender que, cumpliendo éstos, se tratan como legitimados originales. Por último, la formalidad exigida al recurrente, para que manifieste su legitimidad, es subsanable. Lo es de forma oficial en tanto que, cuando la parte no lo afirma, la constatación viene resuelta en la admisión de un modo sencillo.

Lo que sí deberá afirmar es su interés, aunque sea tácitamente, a través de lo que pretenda en impugnación. Lógico es, en la mayoría de los casos, que la legitimación precederá. En algunas situaciones, pese a todo, el gravamen aparece sin que tuviera que hacerlo: se le condena sin haber sido parte. En ese particular, la legitimación no aparece a consecuencia del gravamen. Éste se determina al indicar en la resolución el sujeto del mismo, elemento siempre previo a un gravamen expreso.

Más importante es concluir que la legitimación impugnativa, en cualquiera de las hipótesis presentadas, surge de una posición determinada por la resolución jurisdiccional. El objeto del recurso, de esta forma, evita que la legitimación impugnativa sea estudiada como ocurre al inicio del proceso o antes de dictar la sentencia de la primera instancia, según la teoría acogida. Aunque en buena lógica se aprecian lazos comunes en ambas etapas, son legitimaciones con estructuras diversas y de complejidad muy diferente. La más sencilla sería la de parte, que como tal se halla automáticamente legitimada para recurrir.

2. Legitimación activa

2 a) Concepto

Hemos distinguido entre legitimación para accionar y para recurrir. Ésta incluye la de quien, hasta ese momento, no fue parte en el proceso, y el hecho de que las posiciones se mantengan —el condenado es recurrido o absuelto— no cambia el examen del iudex a quo. Ello es así porque lo que motiva el recurso es la resolución jurisdiccional a quo. La legitimación en la instancia divide las posiciones doctrinales entre quienes la consideran tema de fondo, o la tratan como cuestión de forma, permitiendo el examen in limine litis.360 La sentencia que pone fin al proceso de instancia, cuando trata la legitimación como cuestión de fondo, resuelve en ese momento. Si ex ante se estudia la afirmación de la parte respecto de su legitimación, antes la conoceremos. En ambos casos recibimos una decisión judicial, por lo que disponemos de la misma para recurrir, o apoyándonos en ella debatir otras cuestiones.

En el primer caso, el juez que negó legitimación no puede impedir nuestro desacuerdo, con lo que no se podría solucionar el tema in limine del recurso. En el segundo supuesto tampoco, pues anteriormente la reconoció, ligada a un derecho u obligación que no habrá desaparecido. Asimismo, las posiciones en etapa impugnativa dependen de la posición defendida en la instancia. De tal forma se van a recoger en el objeto del recurso,361 pero no por ello serán las mismas. La decisión del iudex determinará el gravamen y, con tal cosa, el contenido de las pretensiones.

La legitimación, en realidad, no tiene que ligarse a todo esto más que en la determinación del sujeto.362 En este sentido, es ilógico trasladar los problemas planteados con la legitimación en el proceso civil de instancia. No sólo en cuanto cabe afrontar un objeto civil acumulado. Muchas veces, las categorías construidas por el procesalista civil se arrastran a materias penales, comportando serios inconvenientes. La legitimación impugnativa del proceso civil y del penal, sin embargo, se aproximan, a diferencia de lo que ocurre en la primera instancia, donde divergen claramente. En la impugnación, el legitimado lo es a partir de la resolución jurisdiccional, sobre la que proceden los recursos (por ejemplo art. 854 LECr ). Sin embargo, mejor sería afirmar que la resolución recurrida apunta los sujetos, explícita o implícitamente afectados por la cosa juzgada: en los hechos, en la motivación o en el fallo. Con ello evitamos, por ejemplo, el problema surgido del art. 795 LECr , donde falta la enumeración legal. El sujeto se da por supuesto como «parte recurrente», ya que la Ley de Enjuiciamiento Criminal no enuncia una titularidad de la impugnación, salvo en el recurso de casación (por ejemplo el aludido art. 854 LECr ).

Lo que fue posición activa puede seguir siéndolo o viceversa, al igual que la posición pasiva. Pero tal cosa no dependerá de la legitimación en sí misma, sino del gravamen. Éste comporta la intención de recurrir y, en consecuencia, define la posición pasiva.363 En fin, el análisis de la legitimación no entra en la corrección de la posición activa, pues ello surge con el gravamen. Sin embargo, esa legitimidad siempre define la pasiva. Por consiguiente, el legitimado activo legalmente, con interés, puede formular una pretensión impugnativa contra la resolución jurisdiccional.

Hay quien considera que será legitimado (activo) el agraviado.364 Se confunden, a nuestro entender, las categorías de la legitimación y del gravamen en una sola. Partiendo de ese postulado, tendríamos que diferenciar legitimación de interés, pero ambos a partir del mismo perjuicio. Es decir, sería legitimado activo quien sufre un perjuicio, mientras que legitimado con interés sería quien sufre un perjuicio que no debiera sufrir. De esa forma, el interés no sirve para nada en fase de admisión, pues no lo conoceríamos hasta que el iudex ad quem decida sobre el fondo. Por otro lado, el tan debatido concepto de legitimación deja de serlo, pero en función de que, simplemente, no hay concepción alguna.365 Una vez aceptada la legitimación a partir del concepto de parte, básicamente reflejada en la sentencia objeto de recurso, pero también a partir del objeto del proceso, cuando se recoge en la resolución incongruente, deberemos definir «parte» como elemento determinante de la legitimación. A él se refiere, por ejemplo, la indicación final del art. 795. I LECr , cuando en plazo del recurso de apelación se prescribe que las actuaciones estarán a disposición de las partes. Como es lógico, su objetivo está en la posibilidad de recurrir. El problema terminológico apuntado reside en la exclusión del tercero que resulte afectado por la resolución.

Hay autores que preferirían una legislación similar a la italiana, donde se indica expresamente al legitimado.366 La lista tasada, en ese caso, debería ser más amplia que las «partes». Admitiría al tercero que se encuentre indefenso frente a la cosa juzgada formal y su inminente ejecución.

Para nosotros, el extraño al proceso es quien no fue parte, aunque pudiera haberlo sido. Nos situamos en contra de esa opinión según la cual el extraño al proceso (sujeto no parte) no puede impugnar ni ser impugnado. Se trata de una doctrina que considera, por ejemplo, que la determinación del legitimado pasivo por el activo (recurrente) provocaría la inadmisión del recurso.367 Por el contrario, en tal caso creemos que puede recurrirse la sentencia incongruente, tanto por el indefenso como por quien pudo haber sido parte y no lo fue, al omitirse su llamamiento.368

La legitimación, como se advierte, prescinde de la posición sostenida en la litis (activa o pasiva). Ocurre que el recurrente siempre será examinado como legitimado activo, por el mero hecho de haber recurrido. Su pretensión, a la vez, determinará al legitimado pasivo. Ahora bien, éste no entra en juego en el juicio de admisión, sino en el de discusión posterior. Lo que ocurre es que, cuando el juez a quo examine el interés del recurrente —ya habiendo determinado su legitimación—, observará si es posible la legitimación pasiva apuntada con su pretensión impugnativa. Cuando no sea posible se inadmitirá el recurso. La razón no estará en la falta de legitimación (activa) sino en la falta de interés. Al menos de un interés dirigido al sujeto pasivo correcto. De esa forma, la legitimación pasiva, que en etapa de admisión se refleja en las posibilidades de oposición al recurso, sólo aparece cuando acabó totalmente el análisis del recurrente (tanto como legitimación como respecto a la afirmación del interés).369

2 b) Relaciones con la legitimación procesal originaria

La acción ofrece el fundamento común. Con ella se inició el proceso, ahora perpetuado en etapa impugnativa.370 Se afirma que la legitimación —y también el gravamen— son requisitos de fondo, no de forma. Para Isabel TAPIA FERNÁNDEZ,371 por ejemplo, son condiciones de la acción, matizadas al encontrarse el proceso en etapa impugnativa. Ello no obstante, el iudex a quo podrá proceder a un examen en razón de sus posibilidades, y permitirá que el iudex ad quem decida sobre el fondo.

Si se considera que la legitimación se resuelve a través de normas procesales y no sustantivas, podría asegurarse su solución in limine. La resolución no será de fondo sino meramente procesal.372 Cuando en la etapa de admisión el iudex a quo estima la norma procesal, deduciendo falta de legitimación, su auto sería meramente procesal. Si admite, erróneamente, el iudex ad quem podrá concluir, antes de entrar en el fondo, que se incumple la norma procesal legitimante, utilizando una sentencia meramente procesal bajo forma desestimatoria. De cualquier manera, no se desvirtúa, en etapa de recurso, que la legitimación supone un paso previo al fondo, antesala del juicio ad quem.

Cuando el sujeto recurrente fue parte en la instancia anterior no se perderá, evidentemente, la conexión con la causa legitimante que motivó el acceso a la jurisdicción. La única salvedad aparece, claro está, cuando la decisión previa a la sentencia haya sido relativa a la falta de legitimación. Lo que era exigido para acceder al proceso no puede faltar en etapa impugnativa porque, desmoronándose las exigencias primigéneas, se perdería el valor actual de la legitimación impugnativa.373

Si quien recurre nunca debió ser parte, no por ello carece de legitimación para recurrir, o para ser recurrido. Puede perder, eso sí, la conexión con los efectos de la cosa juzgada material, proveniente de la decisión firme del juez ad quem. Es éste, sin embargo, quien de forma previa al estudio del fondo analizará la legitimación. La misma es puesta en duda por el recurrido en referencia al recurrente, o por éste, respecto del recurrido beneficiado por la resolución a quo.

Para Víctor FAIRÉN GUILLÉN, el carácter o legitimación con que las partes afirman que litigan, y que lo hacen constar en el encabezamiento de sus escritos, únicamente configura la presentación del recurso. Es la legitimación con la que las partes se constituyeron en el medio de impugnación —la apelación por ejemplo—. No importa el carácter originario o derivativo, o si su operatividad es condición de admisión o condición del fondo.374

También puede ocurrir que, aunque en principio se cumplieron las exigencias colaterales a la legitimación procesal, se hayan perdido ahora. En la etapa de admisión el iudex a quo habrá de resolver sobre el particular, pero ello no privará de legitimación per se. Exigirá, para el correcto ejercicio de la misma, el cumplimiento de ciertos requisitos de capacidad que, anteriormente, la parte no tenía que cumplir, o tenía que hacerlo pero incumplió por error. Un fácil ejemplo se encontraría en la pérdida de capacidad jurídica o procesal.

Son cuestiones ajenas a la legitimación, aunque se relacionen con ella en una perspectiva subjetiva. El recurrente que deviene incapaz exige representación para actuar, sin perder por ello legitimación. Cuando sea un tercero recurrente el examen de capacidad se realizará por vez primera, examen que en principio corresponde al iudex a quo. Por otra parte, no es posible que un mayor de edad se convierta en menor, salvo a consecuencia de un retroactivo cambio legislativo. Es viable, en cambio, que un menor de edad se tome por mayor, a causa de un error.

Se dan por supuestas tanto la capacidad para ser parte como la capacidad procesal y la capacidad de postulación. Recuérdese especialmente la previsión del art. 109 LECr , en caso de faltar la capacidad legal necesaria. Si la incapacidad sobreviene una vez el ofendido se mostró parte en el proceso, se actuaría con su representante.

La capacidad para ser parte se atribuye a la persona física, aunque la exigencia de que esté viva merece matizaciones ad infra.375 La excepción surge tras las modificaciones: incapacidad sobrevenida o cambios en la postulación376y sustitución por elección del recurrente, o en su caso recurrido.377 Desde el punto de vista activo la capacidad para ser parte estaría en la personalidad humana, descrita en el texto del Código Civil .378

Ya apuntábamos en otro lugar que, tanto la legitimación como el gravamen son presupuestos del recurso,379 pero su estudio de fondo no se realiza en etapa de admisión.

De la legitimación: si se pone en duda la cualidad de parte o bien la identificación en sentencia como sujeto de efectos de la cosa juzgada. Del gravamen: si transcendemos de la mera afirmación y apreciación superficial lo evidente, avanzando sobre el interés, pues tal cosa supondría decidir el fondo del recurso, competencia exclusiva del juez ad quem.

El que se trate de un presupuesto del recurso380 no determina el contenido del fondo de la sentencia. La legitimación proviene de la norma procesal y, como presupuesto, no impide que el proceso nazca.381

El juicio del juez a quo, ante la falta de legitimación —no fue parte ni es sujeto identificado en la resolución recurrida—, comportará inadmitir in limine.382 La consecuencia fundamental que ello sugiere es que, sin el presupuesto (la legitimación), no cabe decidir el fondo. Es decir, si la legitimación se discute el juez ad quem deberá resolver sobre ella en primer lugar. Un examen insatisfactorio impedirá entrar en el fondo del asunto. Igual ocurre cuando la etapa de admisión se aprecia incorrecta, entendiendo legitimado a un recurrente que no lo era.383

Pero aunque se acepte que la causa de inadmisión se convierte en causa de desestimación, aparece una matización obvia para nosotros. La causa de desestimación siempre va ligada al fondo. No se enlaza a presupuestos procesales utilizados in limine para rechazar. Efectivamente, se desestima no porque falte legitimación, ya que ésta sirve para poder realizar, eficazmente, los actos del proceso. Éstos, desde el mismo recurso, ya han sido eficaces. No se acoge una «causa de desestimación», ni tampoco se desestima por estar ausente una «causa de estimación». De lo que se trata es de apreciar una admisión indebida. La misma es controlada por el iudex ad quem, normalmente a instancia de parte, aunque bien puede ser de oficio. La desestimación funciona sobre algo más genérico (la indebida admisión). Es tarde para inadmitir e impedir la eficacia de un recurso como acto procesal, que permite la eficacia de otros actos subsiguientes: la oposición, la adhesión, la prueba, etcétera. Pese a todo, no se ha entrado en el fondo para decidir. En virtud de ello, podríamos hablar de una inadmisión diferida del recurso. Retrasada con respecto al último efecto pretendido: la resolución del iudex ad quem. Éste, cuando desestima, cierra la posibilidad de analizar el fondo.

Por último, conviene afirmar que tanto las pretensiones penales como las civiles constituyen un thema gravaminis. La pretensión de impugnación puede ser referida en cuanto a la punición o su derivación civil acumulada. Ello será así tanto si el acusado resulta condenado como absuelto. Cuando sea condenado podrá impugnar la sanción o la responsabilidad civil. Siendo absuelto, los acusadores podrían impugnar en contra. Consideramos que todo ello no tiene que ver con la legitimación, pues un acusado condenado está legitimado para recurrir. No tendrá interés para recurrir cualquier cosa, porque sólo tiene gravamen o perjuicio para discutir su sanción o responsabilidad. Es decir, no podrá pretender mayor condena o evitar un resarcimiento que no le imponen. Las posibilidades de recurrir la decisión penal (por ejemplo sobre la existencia del hecho), para así destruir la base del objeto civil acumulado, o de impugnar el contenido civil favorecedor, pertenecen al estudio del gravamen, no al de la legitimación.384

2 c) La determinación legal

El art. 854 LECr es utilizado por la mayoría de la doctrina como argumentación sobre la legitimación,385 sin cuestionar la aplicación analógica a la impugnación de sentencias finales.386 El recurso de casación, en el que se sitúa el referido precepto, no es extraordinario por la limitación de sujetos, sino por los motivos a los que se permite acudir. En consecuencia, la admitida posibilidad del tercero en la citada norma es, a fortiori, permitida en otro recurso.387 Puede utilizarse como teoría general, superando el concepto de parte para permitir la legitimación impugnativa. La situación actual se mantiene, probablemente, porque cuando en 1882 se legisló la hipótesis, no existía apelación contra sentencias.388Obviamente, si se establece este tipo de recurso, la tesis ha de cambiar.

Frente al argumento histórico se presenta el problema de que la reforma de 1988 ya conoce de las aplicaciones del art. 854 LECr . Sin embargo, no redacta consecuentemente el enunciado del art. 795. El olvido sería la mejor de la explicaciones, porque resulta extraño pretender que la casación, más limitada objetivamente, sea más amplia subjetivamente. Otra opción estaría en haber considerado la legitimación impugnativa como si fuese la de instancia para los terceros, que sí se encontraba regulada.

No podemos olvidar que la determinación explícita de quienes podían ser legitimados para recurrir, al igual que ocurre con la tasación de motivos, es simplemente un indicativo de carácter extraordinario.389 La falta de acreditación de la legitimación puede subsanarse, pero nunca la legitimación misma, pues se tiene o no.390 A la par, una vez admitida por el iudex a quo, puede recibir oposición de la contraparte.

Para el Ministerio fiscal no se trata de permitir su acceso en una relación jurídica porque tenga con ella lazos materiales. La decisión del legislador obvia tales conexiones.

3. Puntualizaciones sobre la legitimación pasiva

3 a) Concepto de legitimado pasivo

El legitimado pasivo es aquel sobre quien recaerán los efectos perjudiciales que supongan el triunfo del recurrente. Puede darse el caso, además, de que un recurrente sea también recurrido, a consecuencia de una impugnación cruzada. La misma impone compartir tanto las posiciones activas como las pasivas. En cualquier caso, el tratamiento de la legitimación suele orquestarse sobre la vertiente activa.391

La pretensión impugnativa del legitimado activo —quien recurre— no va contra el legitimado pasivo, sino contra la sentencia. Pero como sea que la misma favorecía a éste último, si desaparece dejaría de hacerlo, para pasar a desfavorecerlo, consecuencia indirecta que configura el elemento definidor. Consideramos que cuando el contenido penal impide beneficios en el acusado, aquellos también deben entenderse como provecho público o del Estado.

Puede ser que el ataque del legitimado activo no afecte a los demás sujetos —caso de triunfar—, sino que únicamente venga referido a alguno de ellos. En buena lógica, sólo éstos serían legitimados pasivos.

Por ejemplo, si recurren los acusadores, pero sólo contra un absuelto de dos acusados como coautores, la cosa juzgada parcial, como sabemos, determina la invariabilidad en aquello no recurrido. La parte recurrida, claro está, aparecería respecto de los elementos fácticos que resultan ser comunes. Cada uno de los dos reos es protagonista de un proceso acumulado y, como tal, subjetivamente se liga a una cosa juzgada independiente, pero no cuando comparte una porción de factum. El legitimado pasivo sólo será uno de los dos absueltos, debiendo defender lo que en la sentencia le favorece. Con ello no se obliga a que el otro absuelto sea parte en la impugnación. En el caso contrario, si recurre quien ha sido condenado penal y civilmente, pero sólo ataca la condena civil, únicamente afectará, como legitimado pasivo, al actor civil que venció, no al acusador penal, cuando sean individuos diversos. Y la hipótesis no varía si ambos son la misma persona, porque separaremos las pretensiones sobre uno y otro objeto.

Con la nueva Ley de responsabilidad penal de los menores (5/2000, de 12 de enero) es posible que un juzgado o tribunal se inhiba con respecto de un coimputado, menor de edad, y prosiga contra otro, mayor. La defensa de éste puede pretender que se cite aquél como testigo de descargo, pero pensamos que la petición debe denegarse. No es óbice la preclusión en cuanto a la proposición probatoria, pues el auto inhibitorio podría permitir que la prueba de confesión pasase a ser testifical. La hipótesis es posible si, como cuestión previa, el fiscal retira su acusación contra uno de los dos acusados. En el supuesto de remisión a la jurisdicción de menores la situación es en todo punto distinta cuando el menor sigue siendo imputado (en un proceso diferente que no cabe unificar), obstaculizando que actúe como testigo. Si lo hiciéramos apreciaríamos una prueba testifical que no puede respetar las normas procesales que la rigen. El testigo tendría la obligación de decir verdad, menoscabando con ello su derecho de defensa como sujeto pasivo del proceso seguido en la jurisdicción de menores. Admitir su testimonio impone, de antemano, modificar las reglas procesales de la citada prueba.

El hecho de que la impugnación sea notificada a las partes no las convierte en legitimados pasivos, pues bien pueden coadyuvar al recurrente por vía de adhesión. La notificación implica que se informa a todo el que será afectado por la cosa juzgada. Para ello tienen que incluirse aquellos sujetos que la sufrirán directamente, aunque no hayan sido parte. Se dispone, si se quiere, de una legitimación genérica o de recepción —para recibir notificaciones—. No se señala el carácter pasivo del legitimado, sino que éste se describe según el contenido del ataque realizado por el recurrente.

Nótese que antes de la impugnación, cuando a todos se notifica la resolución recurrible, también todos están legitimados para recurrir (aspecto activo). Sólo tras recurso, sin embargo, existe la noción de que puede resultar imposible por estar desligado del objeto legitimado pasivo. Además, el que todos sean legitimados, como sabemos, no implica que si cualquiera de ellos interpone un recurso éste sea admitido, pues pueden carecer de interés impugnativo si no sufren perjuicio. Incluso puede faltar el eventual vencimiento del proceso (penal o acumulado civil) al que como sujetos se unen.

3 b) La exclusión del juez a quo

Autorizada doctrina incorpora el propio juez a quo en la legitimación pasiva.392 Por el contrario, pensamos que el juez conforma un todo orgánico (Poder Judicial). Como máximo, aparece en el objeto del recurso.393 De no aceptar este razonamiento nos veríamos obligados a construir una distinción de la legitimación pasiva entre primaria —el juez recurrido— y secundaria —los efectos que ese recurso provoca en otros sujetos—. Como se recurre la sentencia, obra única del juez, sólo éste sería recurrido en sentido primario. Los efectos del recurso afectarían a los sujetos referidos en la sentencia. En realidad, éstos defenderían la resolución para salvaguardar los efectos pero, al no ser obra suya, no serían sujetos pasivos.

La continuación del proceso en etapa de recurso, sin embargo, implica una continuación de la posición dialéctica, excluyente del juez a raíz de su imparcialidad. El mismo se desprende, en etapa de admisión, de lo que fue su acto jurisdiccional. El examen de las causas de inadmisión no se convierte en forma alguna de defensa —como si fuese recurrido—. Esa defensa queda para las partes afectadas como recurridas, verdaderas y únicas legitimadas pasivas. De ser legitimado el órgano a quo, sería juez y parte en la etapa de admisión y, en la de discusión —ante el ad quem—, tendría que intervenir en el contradictorio.

Creemos que tras dictar su resolución, el órgano a quo desaparece como tal. Diluye su noción de «sujeto» en el objeto del recurso, que será aquello que perdure en el juicio de impugnación. La legitimación como cuestión subjetiva evita cualquier conexión del juez recurrido para con la teoría de partes en materia impugnativa.

El objeto del recurso permite afirmar, sin entrar en sede de legitimación, que el recurrente no sólo lucha contra la otra parte, favorecida en la resolución. También lo hace contra la obra del juez, pero no contra éste como si se tratase de un sujeto beneficiado por la sentencia.

El principio acusatorio se mantiene en la segunda instancia, haya o no un acusador que reaccione expresamente en la misma, en contra del recurrente (vgr. el fiscal coadyuva a este último). Ahora bien, si el recurrido sostiene ante el iudex ad quem lo defendido en sede a quo, es obvio afirmar que el recurrente prosigue —estamos en el mismo proceso— su pugna con aquél. Incluso en el caso de que exista negligencia del iudex a quo, separaríamos el objeto de la misma —la sentencia impugnada—, del posterior procedimiento para depurar responsabilidades judiciales, y ni siquiera se individualizaría al juez a quo como sujeto pasivo. Lo será, claro está, desde que se inicie el proceso por responsabilidad judicial, pero nunca en la impugnación, ya en marcha, del proceso en el que se le acuse implícitamente de negligente o ignorante.

3 c) La posibilidad de que no exista sujeto pasivo efectivo

En el caso de que la posición pasiva en la primera instancia sea condenada, podría recurrir y convertirse en parte activa en etapa impugnativa. Es posible que no hayan existido más acusadores que el fiscal, o que los acusadores particular y popular acepten la impugnación. Esto es, que no se opongan a la misma, sin intervenir en etapa impugnativa. También es viable que el acusador público coadyuve al acusado, por ejemplo, a consecuencia de nuevas pruebas, el fiscal también recurre a favor del condenado, o se adhiere a la pretensión impugnativa del mismo. En ese caso, la teoría enseña que las partes activas en la instancia vencieron en sus pretensiones, ahora impugnadas, recolocándose aquéllas en una posición pasiva; la práctica, sin embargo, muestra que no responderán al recurso como recurridas.

Defendimos que la objetivación de la obra del juez a quo se defiende por sí sola, como fungible labor de la Administración de justicia. El juez del recurso, parte también del Poder judicial, no puede considerarse obligado a sentenciar a favor del recurrente, como lo pudo estar el iudex a quo en ciertos casos de conformidad, y con anterioridad el mismo juez instructor ante el sobreseimiento libre. En apariencia, el proceso continúa con una sola parte. La pregunta es si la recurrida manifestaría tácitamente conformidad con la recurrente. Creemos que la respuesta ha de ser negativa. Su acuerdo con la sentencia es explícito al no recurrir, pero no se opone al recurso. En consecuencia, renuncia a su actividad en la etapa de impugnación.

Lo que se recurre —el objeto—, se alzaría como réplica tácita a las pretensiones impugnativas. Como sea que la posibilidad de oposición fue respetada —se hubiera podido contradecir— no se violó el principio de igualdad. La dialéctica, evidentemente, es insignificante. La dualidad aparece implícita en una de las posiciones, porque la refleja la propia sentencia objeto del recurso.

El iudex ad quem no defenderá, propiamente, tal resolución, a modo de parte pasiva. De hacerlo actuaría como juez y parte. De lo que se trata es de examinar la impugnación, con lo que de existir dialéctica efectiva (oposición del recurrido) sería un tercer elemento (la sentencia), autodefendido gracias a la motivación del iudex a quo y la previa actividad de partes, expuestas en las actas correspondientes. Conviene, por último, apuntar un argumento de Derecho procesal civil que puede resultar útil para clarificar conceptos en la impugnación penal.

En el orden civil italiano todo interviniente en primera etapa debe serlo también en la impugnativa, para que el juez del recurso disfrute de las aportaciones de todos los sujetos.394 La interpolación al proceso penal es inadmisible porque conlleva una obligación para la parte allí donde reside su poder de disposición, con excepción del Ministerio fiscal. En el enjuiciamiento criminal los hechos no recurridos son inamovibles, en función de la cosa juzgada parcial, pero eso también puede ocurrir en sede civil.395

En cuanto a la igualdad, hemos de concluir que la etapa de recurso discute sobre lo que pretende el recurrente. El iudex ad quem se vincula al a quo en lo no impugnado, es decir, cuando algo no se recurre no ha de valorarse. Salvo el fiscal, se es libre para acusar y para recurrir. A fortiori, no puede exigirse litisconsorcio impugnativo obligatorio en ninguna de las posiciones.396 Es especialmente inexigible en la pasiva de instancia, inviable desde el principio. La particularidad del reo estriba en que un recurso de la acusación no puede limitar su competencia, sin que por tanto pueda afectarle una imposible cosa juzgada parcial en contra.

En cualquier caso, el proceso penal no admite el planteamiento de la acumulación de acciones inescindibles, que obliguen a «integrar el contradictorio», como por ejemplo ocurre en la jurisdicción civil italiana.397

Si un condenado recurre, por ejemplo habiendo sido acusado como coautor, en su interés de defensa puede solicitar el testimonio de los demás reos, mas nunca obligarlos a ser parte. Tal exigencia también puede ser del juez, de oficio, para no estar en inferioridad con respecto al a quo. Pero la hipótesis no impone el litisconsorcio impugnativo necesario.

La pluralidad de acusadores, de mantenerse en impugnación, conservaría su acumulación.398 Sin embargo, el mismo no obliga a perpetuarse después de la primera sentencia. Es decir, quienes impugnen se someterán a él, porque así lo hicieron en la instancia, pero todo habrá dependido de su propia decisión.

4. Terceros legitimados para recurrir

4 a) Generalidades

Un tercero, en principio, es aquel a quien no le afecta la relación jurídica material deducida del proceso —en el objeto civil acumulado— o del resultado del ejercicio del ius puniendi —en el penal—.

Salvo en los delitos privados, podríamos considerar que todos podemos ser acusadores, como parte de la sociedad que somos y en uso de la acción popular. En este caso, sin embargo, no nos vemos afectados directa ni indirectamente por el contenido final de la resolución. Consideramos que sí lo estarán quienes reciban un resultado civil (a favor o en contra) o penal (en contra).399

Lo que hace más evidente la legitimación del tercero es que se vea afectado directamente.400 Si lo es en el contenido penal, como condenado, su legitimación para recurrir parece obvia. Pero su actuación no buscará, en ningún caso, fiscalizar al a quo. Perseguirá evitar, sin más, la ejecutoria, al no haber existido la necesaria acusación.401

En contenidos civiles acumulados hablaríamos de un nexo de dependencia, que provoca en el tercero un reflejo en sus derechos y obligaciones. Ello es así porque la resolución trata un supuesto de hecho al que está conectado. En tal caso también debiera haber participado en la instancia.

Por último se encontraría el perjuicio de hecho, no de derecho, nacido del contenido de la sentencia ejecutable. No aparece, indirectamente, en la resolución, pero la ejecución de ésta repercute sobre el sujeto. Cuando el condenado tiene una reducción patrimonial a consecuencia de la condena y el tercero ostenta un crédito contra él, disminuirá la solvencia contra la que puede obtener satisfacción.402 En estos casos no podría legitimarse al tercero para el proceso del aludido condenado, pues con respecto al objeto procesal es totalmente indiferente.

La legitimación de los terceros, de los sujetos no parte en el proceso, impone dos necesidades fundamentales.403 La primera de ellas exige separar nítidamente la legitimación del interés producido a consecuencia de un gravamen o perjuicio. La segunda, íntimamente conectada con la anterior, exige delimitar las atribuciones del iudex a quo, para evitar excesos en su debido juicio de admisión.

La entrada de terceros en el proceso es totalmente originaria, aunque partamos de una resolución judicial ya dictada. Con ello se expresa la necesidad de establecer unas pautas de control previo, a cargo del iudex a quo y en admisión. No son idénticas a las realizadas en el inicio del proceso, pero guardan mayor relación con él que no el análisis—tipo de la legitimación impugnativa de la parte recurrente o recurrida.

Una vez admitido, el tercero recurrente será parte procesal, en igualdad de condiciones con quienes lo fueron desde el inicio del proceso.404

El concepto de legitimación impugnativa debiera ser único, tanto para quienes han sido parte como para quienes no lo fueron en la instancia. En virtud de ello, hemos de rechazar el planteamiento según el cual sólo puede interponer recurso —ser legitimado activo— quien fue parte en el proceso. La afirmación es incomprensible cuando se mantiene que la legitimación en la instancia difiere de la legitimación en impugnación. Si partimos del concepto de parte no estamos haciendo otra cosa que ligar la legitimación en la instancia —que convierte al sujeto en parte— con la de la impugnación —que permite a la parte recurrir—. Para el tercero no parte, por consiguiente, habría que orquestar otra legitimación, no basada en el concepto «parte». Tal cosa alerta fácilmente del peligro de utilizar un tipo de categoría legitimadora de las ofrecidas para acceder a la instancia.

En ambos casos, al margen de no construir una teoría unitaria, estaríamos prescindiendo del objeto recurrible, pieza indispensable sobre la que apoyamos el elemento subjetivo. A través del contenido de la sentencia y sus efectos, es dable prescindir de los límites de la parte. Sea o no parte, aceptamos el concepto identificado en la resolución. Con ello no penetramos, por ahora, en el perjuicio o beneficio consecuentemente ofrecido. En realidad, da la impresión que la legitimación, unida a la futura eficacia de la cosa juzgada, se vincula a su objeto; y el interés, enlazado sin remedio al perjuicio ex parte, se relaciona con el sujeto.

4 b) La eficacia de la cosa juzgada como elemento definidor del tercero legitimado

En principio, interesan los terceros en la medida que la cosa juzgada pueda afectarles sin que hayan sido parte en el proceso. Quedan fuera aquellos terceros que, independientemente del contenido de la resolución recurrida, sean indiferentes jurídica y/o fácticamente.405 Recordemos cómo, en el pasado, las restricciones a la apelación no impedían la oposición a la ejecución del tercero perjudicado por ésta.406 En virtud de ello podrían recurrir la resolución.407La sentencia, en realidad, no habrá tenido que notificarse más que a quien fue parte. Para éste, obviamente, hablaremos de firmeza. Sin embargo, cuando se vaya a practicar la ejecutoria, el tercero percibirá los susodichos efectos. En ese momento solicitará ser notificado y, desde entonces, computará su plazo para poder recurrir. Para él, en consecuencia, no puede entenderse que la sentencia sea firme. Aunque para los demás sí lo es, no por ello se les cerrará la ocasión de contradecir ante un eventual recurso de este tercero.

Como sea que no es posible el litisconsorcio pasivo no habría terceros intervinientes. Desde el punto de vista de la acusación, por su parte, los sujetos deben actuar en el ejercicio de la acción, después del cual se cierra la posibilidad de ese ejercicio.408 En etapa de recurso esta posibilidad no puede producirse, porque supondría una ampliación del objeto. Si se tratase de alguien que intervino de antemano, como tercero interviniente en la instancia, ya no lo será ahora. Desde su intervención habrá que considerarlo parte.409

Se trata de una resolución judicial que afecta a un sujeto que no fue parte. Esa eventual eficacia ofrece legitimación para la impugnación.410 Otra cuestión será el límite de esa actuación, tema que se aparta de la legitimación y entra en el perjuicio y, con ello, en el contenido de la pretensión impugnativa.411 El substrato legitimante aparece con la determinación del tercero como sujeto de ejecución, mientras que aquello perjudicial es el contenido concreto de la ejecución. Como no existe pretensión previa de ese tercero, a examinar en congruencia con la sentencia, sólo podrá actuar por lo que la resolución le perjudica, no por lo que le deja de beneficiar.

De haber sido parte, la resolución judicial le hubiera podido otorgar menos de lo debido. El perjuicio no consistiría en lo dado, sino en lo que se deja de dar. Creemos que esta hipótesis no es posible para quien no intervino ex ante, que sólo puede actuar contra lo que efectivamente le perjudica, sin importar que careciese de pretensión en la instancia.

El tercero que jurídicamente mantiene su crédito, pero que sufre de facto la disminución patrimonial de su deudor (condenado responsable civil), se encuentra perjudicado al rebajársele la solvencia contra la que podría actuar. Pero como no hay perjuicio jurídico no podrá intervenir.412

El iudex a quo es quien mejor conoce el sujeto que recibirá los efectos, beneficiosos o perjudiciales, de su resolución. De igual forma, hemos de entender que la sentencia incongruente comporta, con su omisión, aquellos sujetos que debían estar referidos y no lo están. Ese mismo órgano judicial debe notificar a todos los que recibirán efectos, no sólo a las partes. Permitirá firmeza para los notificados pero no para quienes carecieron de notificación. Sólo a éstos se les computará el plazo del recurso cuando ya era firme para el resto, retrasando su ejecución. Naturalmente, se aplican aquí las reglas generales de la notificación, pudiendo llegarse al edicto, y también al recurso de audiencia del declarado rebelde.413

El argumento constitucional que impone la legitimación al tercero, cuando es afectado negativamente por la cosa juzgada, es la prohibición de indefensión. Fuera de la interpretación extensiva del art. 854 LECr , el 24 CE permite el ejercicio de la defensa. La cuestión estriba en que aparentemente y para todos —juez y partes—, menos para el propio tercero recurrente, se trata de una etapa impugnativa. Mientras, para ese tercero, supone un acceso a la jurisdicción. Sin embargo, el recurso como derecho, separado del acceso previo a una etapa precedente (la de su instancia), no le permitiría recurrir la sentencia del ad quem más allá de las impugnaciones también procedentes para el resto. A pesar de todo, se trata de una fiscalización sobre una sentencia, nada que ver con lo que hubiera supuesto un primer acceso. Éste nunca es fiscalizador porque, en tal caso, no hay sentencia sobre la que controlar.

Como sea que la ejecución sólo puede afectar a las partes, el ejecutado no parte debería haberlo sido. Si no es parte por causa inimputable al sujeto —debiendo tener legalmente tal consideración—, y se le condena, podrá recurrir para no sufrir indefensión.414 En este caso nos colocamos en la posición de la parte.415 Ambas posibilidades, con el amparo del texto constitucional, se definen en la resolución definitiva. Ésta es el verdadero catalizador de la legitimación para los sujetos (elemento subjetivo), al igual que lo es del gravamen para el contenido de las pretensiones (elemento objetivo).

5. Supuestos especiales

5 a) Legitimación activa del condenado fallecido

Se afirma que la acción penal se extingue con la muerte del reo. Nadie puede cumplir la sanción en su lugar, por lo que no habría ejecución. Pero esta afirmación merece ser matizada, partiendo de la base de que la acción penal ha podido llegar a su primera satisfacción, con una resolución judicial. En esa hipótesis, la acción penal no puede extinguirse porque ya no existe como mecanismo que inicia el proceso. El acusador insatisfecho, en su caso, no podría continuar el proceso en etapa impugnativa donde defendería su pretensión. La reacción a esa acción de acusar, esto es, la defensa frente a la pretensión punitiva y/o responsabilidades derivadas, no habría desaparecido. Trasciende a raíz de la condena contenida en la sentencia.

Creemos que el argumento del art. 854 LECr no puede constituir una barrera, que impida a los herederos recurrir en nombre del condenado. La dificultad en casación416 no es óbice para una apelación. Alertamos en su momento que la delimitación expresa del precitado artículo responde en igual sentido que la tasación de motivos, esto es, en virtud de su naturaleza impugnativa extraordinaria.

En contra de la doctrina tradicional,417 hay autores que se oponen a la justificación. Para ello utilizan los textos del art. 115 LECr y del 130.1 CP ,418 según los cuales la muerte prescribe la extinción de la responsabilidad penal.419

La reformulación del principio indicaría que, cuando muere el reo, no cabe ejecución. Surgiría una especie de firmeza implícita, impidiendo cualquier recurso que antes del fallecimiento hubiese sido procedente. Tres son los componentes que se aprecian en el ejemplo: la punición, el resarcimiento y el honor del causante.

Si la condena implica privación de libertad no habría sentido en impugnarla, pues nadie la cumplirá en nombre del muerto. Si de lo que se trata es de una sanción pecuniaria (multa), la misma podría recaer en la masa yacente de la herencia. Se verían afectados los intereses de los herederos del causante, legitimados por el mero hecho de serlo.420

Planteamos que el Estado, a modo de toda la sociedad, posee una especie de crédito penal. Fallecido el condenado no lo haría efectivo contra los herederos, sino con relación a la herencia yacente, que aquéllos podrían aceptar a beneficio de inventario y evitar involucrar su propio patrimonio. En cualquier caso, observarían un perjuicio al dejar de recibir por entero la cantidad heredada.421Puede considerarse que la sanción penal afecta al individuo como a un todo, no sólo como persona física jurídicamente considerada, sino en cuanto a los bienes y derechos que posee al momento de la condena. El que haya muerto no impide que una parte de aquel «todo» siga vivo, como puedan serlo sus bienes y derechos. Dejamos planteado el argumento, como una vía de escape a la extinción de responsabilidad penal, aunque el particular requeriría un estudio pormenorizado. En todo caso, repugna al Derecho que bienes conseguidos con un robo se transmitan a los herederos, porque la primera instancia penal resolvió la inexistencia del hecho; o que esto mismo implique la imposibilidad de una responsabilidad civil subsidiaria que corrija déficits patrimoniales o perjuicios de la víctima. Ciertamente, los fines retribucionistas de la pena ceden ante el objetivo resocializador y el preventivo general. De todos modos, una vez la norma penal no ha conseguido disuadir ex ante (ya se cometió el injusto), el «castigo patrimonial» disuade ex post (a quienes puedan cometerlo en el futuro). La prevención general dirigida a toda la sociedad conecta también, en último término, con una afirmación de valores que acaba justificando la sanción económica post mortem.

El problema se complica cuando la privación de libertad se sustituye por una sanción pecuniaria.422 En caso de muerte, como nunca sería posible imponer la privación de libertad debiera optarse por la sanción pecuniaria, situándonos en la hipótesis anterior.

En el Derecho penal español, sin embargo, esa posibilidad no existe, pero sí la inversa: el art. 53.1 CP ordena que el impago de la multa se sustituye por responsabilidad personal que no deja de recordar la prisión por deudas. De ese modo, al no poder aplicarse la subsidiaria a la multa, ninguna sanción se aplicaría. Ahora bien, si a la muerte del reo se descubren bienes que hasta entonces estaban ocultos, no tendría que haber obstáculos en ejecutar contra ellos. De no ser así, es obvio que el ocultamiento pretérito habría estado burlando a la Justicia, acaso con la connivencia de unos herederos que, más tarde, disfrutarían del botín, pues tal era el objetivo.423

La teoría penal indica que cuando se admite el castigo o retribución (el mal de la pena) coincide el concepto de ésta con su función, en el bien entendido que la prevención general (dirigida a la colectividad) y especial (a la resocialización) es el fin esencial que domina, y no el castigo. Es válido, a nuestro entender, que se castigue, cual ánimo de retribución pública, que algunos denominan venganza, el patrimonio que se ha beneficiado de un crimen. Pero no se olvide que, en cualquier caso, se activa la función de prevención general.

En sede de resarcimiento, bien por devolución, bien por indemnización, aparece de nuevo el sucesor del patrimonio del causante, legitimado para recurrir en contra. En este caso, sin embargo, nos encontramos en sede civil, acumulada o no, aun cuando la misma pueda depender del contenido penal (negación del hecho por el juez penal).

Por último, en lo referente al honor, e independientemente del contenido de la condena, consideramos que siempre debería existir la posibilidad de limpiar, en etapa de recurso, el buen nombre del condenado difunto.424 Es decir, planteamos la discusión de que, una vez condenado, su muerte extinga o no la responsabilidad penal.425 En este sentido, no importa que se condene y muera el reo abierto el plazo para recurrir, o después de haber interpuesto recurso. En ambos ejemplos el heredero no podría interponer recurso o continuar el ya interpuesto.426 Algunos autores consideran que, si el heredero quiere rehabilitar la memoria del condenado difunto, deberá fundamentarlo en sede de gravamen y no de legitimación, pero en juicio de revisión.427

Aparecerían los herederos del causante o, cuando los mismos no sean familia, los miembros de ésta podrían actuar sin ser herederos, en tanto que por derecho propio ostentarían la defensa del apellido. También cuando han sido desheredados, esto es, sin siquiera recibir legítima. Separamos, por tanto, el derecho del difunto —su honor concreto—, del derecho al honor familiar —el apellido común—.

Cuando lo que se pretende ejecutar se halla ligado al patrimonio del causante, entendemos que es la defensa de éste lo que debe regir una solución. El patrimonio no desaparece, por lo que cualquier contenido (civil o penal) podría ejecutarse. En virtud de ello también podrían defenderlo sus potenciales propietarios. A estos efectos, es indiferente que el recurso se haya planteado por el fallecido condenado —o, en su caso, recurso contra fallecido absuelto—, o que esté por interponer. Ocurre, únicamente, que ya interpuesto por el condenado es clara la voluntad del causante. Si no se interpuso desconocemos, quizás, un consentimiento a la sentencia que, como renuncia, impediría recurrir.428

Dejando de lado el honor del difunto, es claro que el eventual patrimonio del causante no perece con él. La cuestión es si podemos exigir cumplimiento de la responsabilidad penal económica, al igual que de la responsabilidad civil derivada de un hecho acusado como delito o falta. De no ser así, mientras el heredero se enriquece, tanto el Estado (penal) como las víctimas del hecho punible (civil) quedan sin ningún tipo de resarcimiento o compensación. Actuar contra ese patrimonio, consecuentemente, exige la defensa del mismo, en nombre del causante, para evitar la indefensión de la titularidad de la herencia. Criticamos, por tanto, el estricto entendimiento del carácter «personal» de la sanción penal económica. No se somete a juicio (rectius: prosecución del juicio) a un hombre muerto, sino a un patrimonio vivo. Dentro del mismo incluiríamos los bienes futuros, por ejemplo a consecuencia del devengo de derechos industriales, intelectuales o artísticos. El problema más destacable supone defender los contenidos pecuniarios de la sanción, o de la responsabilidad civil derivada. Ello es así porque implica abordar el núcleo de la acusación: sin el hecho, por ejemplo, no habría nada más.

El particular interesa, también, en la medida que puede compartir el hilo argumental respecto de las partes civiles acumuladas a lo penal, en tanto que persigan la destrucción de la base penal para liberarse de la civil. En puridad, se ataca lo que supone un apoyo fáctico común para ambos objetos. Ni tan sólo hay excepción con la responsabilidad civil objetiva, pues aunque la misma prescinde, por definición, de la culpabilidad, no puede existir sin un hecho base, al que se suma el daño y la relación de causalidad.

Si el factum común no se discute, conviene que la responsabilidad civil de los herederos del autor del delito o falta, en cambio, se siga en el proceso civil, pues el penal finalizó. Cuando el responsable criminal no coincida con el responsable civil, los herederos de éste podrán ser parte y condenados.

5 b) La legitimación del acusador ante absolución y posterior fallecimiento

Hay autores que sostienen que la disposición del art. 854 LECr , respecto a los herederos, sólo tiene sentido para aquellos que lo sean de acusadores y sucesores de las partes del objeto civil acumulado al penal.429 En todo caso, la sucesión no sería posible respecto del acusador popular.430

Sin embargo, cuando se establece una condena el fallo continúa existiendo. Con ello se permite a la acusación defender sus pretensiones ante el condenado civil, en el proceso civil.431 Es decir, se toma la doctrina de que no hay derecho a la absolución del muerto, pero sí existe derecho a discutir la condena civil establecida por el juez penal, aunque mas allá de su propia jurisdicción.

Podríamos entender incoherente el argumento, pues el fallo existe en cuanto despliega efectos. No existe cuando pierde las posibilidades de ser eficaz en algún sentido. De aceptar la posibilidad de ejecutar sobre el patrimonio del causante se obliga la admisión de la existencia del fallo y, en consecuencia, que los sucesores impugnen.

Los sucesores impugnarían como herederos del tercero civilmente responsable, declarado en la jurisdicción penal, y los herederos del condenado por el delito, pero fallecido, que esperan el inicio del proceso civil para en él defenderse. El procedimiento del delito o falta es la causa motriz del resto. Negando su existencia es posible que no pueda responderse satisfactoriamente a lo que deriva de ello, que siempre refiere consecuencias o efectos patrimoniales.432

Una vez perdido el elemento subjetivo que, en realidad, no deviene imprescindible para el objeto del proceso —salvo si se tratase del acusador privado— , puede continuarse el proceso en etapa impugnativa. Apreciando que aunque el reo fallezca mantiene su patrimonio, el actor civil debe poder actuar contra el mismo. Consideramos que los bienes no se apartan de la relación jurisdiccional creada cuando existió un título que sentenciaba sobre ellos.

La fungibilidad de la parte acusadora es evidente salvo en el caso de la acusación popular, intransferible a los herederos. En cuanto al acusador privado, que forma parte del objeto del proceso, tendríamos un problema similar del expuesto en el caso de la muerte del condenado. No habría controversias, en cambio, con referencia al actor civil.433 Puede ocurrir que el causante se suicide para salvaguardar los bienes de sus herederos, lo cual es inadmisible para la defensa de los intereses del actor civil. De igual modo, el sucesor del acusador privado, cuando también sea beneficiario de la indemnización por responsabilidad civil derivada, debe poder continuar la labor de su causante en contra del absuelto.

Se cuestiona la exclusión de los herederos del condenado, que igualmente lo defenderían siendo absuelto y continuada la pretensión civil o la acusación penal. No sólo en virtud del art. 854 LECr , sino también en función del art. 276 LECr , con relación a los herederos del querellante. Asimismo, pensamos que la acción de repetir la restitución, reparación e indemnización, se transmite a los herederos del perjudicado. En esta materia saldríamos del ámbito de contenido penal, sin embargo, penetrando en el objeto civil acumulado.434Se produce la sucesión procesal y el inmediato cambio de parte.435 Según el antiguo art. 105 del CP , sin correlativo actualmente, la aceptación de la herencia constituía un requisito previo.

Creemos que es irrelevante el beneficio de inventario, pues ese mecanismo legal evita que el heres sufra deudas del causante. En el proceso que se continúa se persigue un beneficio. De existir costas en contra las asumirá como parte en el proceso, por sí mismo. Se le acumulará el pago de los gastos de la primera instancia cuando el de cuius no llegase a pagarlos. Esto no sería evitable por el hecho de recibir la herencia a beneficio de inventario, porque si prosigue la acción en etapa impugnativa está asumiendo la labor de lo sucedido en el proceso: las costas impagadas desde el principio pasarían a ser suyas. Cuando no continúa el proceso, condenando en costas a su causante, que nunca llegó a pagar, las mismas se obtendrán de la herencia yacente. En esta última hipótesis, cuando no se reciba a beneficio de inventario, y las costas superen la masa de la herencia aceptada, el heredero contribuirá a su pago.

De considerar que no cabe proseguir el proceso penal contra el fallecido, se dificulta la apertura del proceso civil reservado. El mismo se apoya en la firmeza de lo penal para responder a la responsabilidad civil derivada de un factum afirmado. Diferente es que se inicie un proceso civil para responder de las relaciones entre asegurador y asegurado, a partir de las reglas de un contrato de seguro, pues tanto la fianza en sumario como la pensión provisional habrán podido tener lugar, aun cuando finalmente se extinga la responsabilidad penal. Nos estamos refiriendo, por ejemplo, a la firmeza sobre el hecho mismo, por ejemplo, común a ambos objetos, civil y penal, acumulados en un proceso penal. Sentado lo anterior, cuando el art. 115 LECr enuncia que la acción civil puede ejercitarse ante la jurisdicción civil pese al debate penal, olvida que la condición sin la cual no cabe actuar la reserva es la ausencia de discusión penal. El hecho común a ambas jurisdicciones es prejudicial penalmente y ha tenido que ser resuelto.436

5 c) La legitimación del actor civil en los supuestos anteriores

Perseguir una condena de privación de libertad para el difunto no tiene sentido, salvo cuando permite la equivalencia económica. Pero, ¿qué ocurre si se sigue la responsabilidad civil en el proceso penal sin que haya, propiamente, acción penal? En este caso, consideramos, ha de acudirse al proceso civil aunque la acción civil no se haya reservado, liberando al juez penal de lo que no sería más que una función extraña a su naturaleza. Sin embargo, cuando la sentencia no ha llegado a ser firme —cabían recursos o, efectivamente, se interpusieron y resolvieron—, puede intentarse demostrar la falta de razón de la condena penal, para así librarnos de su derivada civil.

Ante este planteamiento hay que puntualizar dos elementos fundamentales. No se pretende seguir discutiendo sobre el contenido penal para bien de él mismo, sino para con su derivado civil. Además, el supuesto cabe en contra del reo tanto como a su favor.

La protección de las víctimas no puede desaparecer, por lo que se impone una continuación de la acción penal. El problema de prueba es que careceríamos del testimonio del reo, si bien a través de su muerte podríamos obtener documentales relevantes para el caso, por ejemplo acceder al cuerpo del delito.437

5 d) La técnica de la sucesión procesal

Desde el punto de vista de la legitimación, como sea que el proceso ya se inició, debemos prescindir de la misma para comenzar susodicho proceso. Resulta impropio resolver, in limine litis, como presupuesto de fondo de la acción.438 La legitimación que sirvió al sucedido debe servir al sucesor, pues adquiere de aquél, caso en el que la cosa litigiosa sería la herencia yacente.439 Es obvio, como punto de partida, que el patrimonio referido se acepta como independiente y susceptible de tráfico jurídico.440 Mientras, la posibilidad de recurrir que ostente el sucesor depende de si ahora podría haber recurrido el causante (sucedido).441

En resumen, el incapacitado o inhabilitado, que es sustituido por el órgano gestor o defensor, refleja un cambio de partes que también se promueve mortis causa.442 La sucesión de la parte que sostiene (o replica a) la acción civil se sigue por los causahabientes, aunque con la vía procedimental civil.443 La postulación, por su parte, puede ser ratificada o no por los sucedidos.444

Todo comienza con el conocimiento de la muerte por parte del órgano judicial, a quien el representante procesal tendrá que comunicársela.445 Aquí se abriría la discusión entre quienes consideran la legitimación una cuestión de fondo y los que entienden que es tema de forma. En el caso de la sucesión, el tratamiento procesal opera como si fuese una cuestión de forma, en la medida que requiere un principio de prueba (documental) al inicio del proceso. La discusión de fondo (que tampoco equivale a la legitimación), sería argumentar la invalidez del testamento o si se tiene o no condición de heredero.446 Para MONTERO AROCA, debido a la transmisibilidad de la responsabilidad civil, los herederos se sitúan en sede de sucesión procesal de partes.447

Para el acusador tendríamos la referencia del querellante muerto del art. 276 LECr .448 En cualquier caso, el causahabiente merece conocer la sentencia, tras lo cual se iniciaría el plazo para comparecer.

6. Especialidades en cuanto a la responsabilidad civil449

6 a) Responsabilidad civil «derivada de delito»: originaria y subsidiaria

La acción civil ejercida en el proceso penal es más reducida que la penal, pero no por ello se deben coartar las posibilidades de defensa del responsable civil.450 Si el actor reservó la acción, la jurisdicción civil deberá atender a la firmeza penal. Cuando se está en el propio proceso penal, donde se debaten ambos objetos, no podemos desoir que la existencia y alcance de los hechos se encuentran en clara relación, o incluso coincidencia, con los contenidos de los pronunciamientos penales de la sentencia.451 Lo que defiende la pretensión civil implica la penal en ese tipo de hechos. Es más, aunque no se produzca la coincidencia real, siempre existirá una relación de subordinación civil a la decisión penal. Por consiguiente, coadyuvar en ésta debe ser una hipótesis posible.

Otra cuestión es si, de no recurrir el contenido penal, quien coadyuvó puede impugnar más allá del contenido civil, para lo que en realidad no es parte.452En puridad, una defensa extensa de la pretensión civil implica la penal, encontrándonos todavía en la jurisdicción criminal. En este sentido, el actor civil — respecto a sentencias absolutorias de la pretensión punitiva—, y el responsable civil, —cuando el condenado penal consiente la condena—, tendrán derecho propio a defender en impugnación. Son afectados por la resolución indirectamente, en sus pretensiones civiles derivadas de hechos comunes.453

Se extingue la acción civil cuando lo hace la acción penal, pero sólo por razón de la inexistencia de hecho.454 Si se condena penalmente, la parte civil debe poder buscar la extinción de la acción civil en el proceso penal, por medio de la negación del hecho. De igual forma, el actor civil puede afirmarlo, para que no se extinga la acción. Aún aparecen otros casos: la falta de conexión del hecho punible con el sujeto condenado —si hubo efectivamente condena— , o la existencia de conexión con el absuelto —si se reconoce el hecho pero no al autor—.

Las reglas expuestas para determinar la legitimación impugnativa de terceros —a través de la exigencia del derecho de defensa—, son violadas en la práctica forense cuando existe una condena civil. Esto ocurre en un proceso penal con objeto civil acumulado, sin una previa demanda civil dirigida al después condenado, constituyéndolo como sujeto de indefensión.455

En el anterior Código penal se señalaban civilmente responsables a los autores del hecho ilícito penado, así como a los cómplices y encubridores.456Estos individuos habrán comparecido como parte en el proceso penal. Se evita el problema de indefensión porque fue posible defenderse, tanto de la demanda civil como de la acusación criminal.

Sin embargo, otros sujetos que carecen de la condición de partes pueden ser responsables civiles directos o subsidiarios.457 De esta forma, la insolvencia del responsable directo comporta la de los siguientes sujetos: representantes del incapaz, beneficiarios por los actos realizados en estado de necesidad,458 del causante del miedo insuperable,459 y de posaderos/taberneros, de amos y de maestros, cuando haya una relación de dependencia. No se ha de olvidar a quien, sin ser autor material del hecho ni responsable subsididario, responde como poseedor o beneficiario del crimen.460

Las referidas hipótesis se resuelven según el Código Penal actual, utilizando la culpa in vigilando (potestad, guarda legal).461 A su vez, también es destacable la responsabilidad de la Administración Pública, por los actos del personal a su servicio.462

6 b) Responsabilidad derivada de un contrato de seguro

La acción directa del perjudicado y sus herederos contra el asegurador, permite exigir a éste el cumplimiento de la obligación de indemnizar con la que se condenó al asegurado. El legislador ofrece un verdadero derecho subjetivo propio, sin limitarse a conceder a un tercero, respecto de una relación jurídico—material de otros, legitimación extraordinaria. Ese derecho subjetivo propio es el que se afirma para entrar en el proceso. Al ser un derecho propio no aparece la sustitución procesal.463

La ley de contrato de seguro ha positivizado la acción directa, que sólo cabe si existe contrato de seguro y que, en consecuencia, se ha de manejar bajo los límites por éste establecidos: se destruye el planteamiento de la acumulación de dos procesos con legitimados distintos —ordinario perjudicado contra asegurado y extraordinario perjudicado contra asegurador—. El primero afirma frente al asegurado la existencia de un derecho subjetivo, imputándole responsabilidad extracontractual; el segundo afirma ese mismo derecho, pero contra el asegurador y por derivación de la responsabilidad contractual, afirmación permitida por la legitimación extraordinaria que la ley otorgaría por sustitución.464 La legitimación extraordinaria seguiría apareciendo siempre que se produjese un efecto reflejo de la cosa juzgada, y el sujeto afirmase ser titular de una relación jurídico—material no deducible en el proceso, sino por relación dependiente de la que se discute en aquél.465

La posibilidad también puede correr en sentido inverso. En el actual CP el art. 117 impone al asegurador la responsabilidad directa de las obligaciones pecuniarias que aseguró, hasta el límite de lo asegurado (legal o pactado), al margen de que después del pago pueda repetirlo.466 Sin embargo, todos estos vínculos no nacen del objeto penal, como responsabilidad civil subsidiaria, y mucho menos directa. Se cobijan en un contrato de seguro, ajeno totalmente a las pretensiones penales debatidas. Ello impone, en consecuencia, excluir este tipo de pretensiones del proceso penal, relegándolas al proceso civil respectivo.

Hacerlo supondrá evitar etapa impugnativa alguna en estas materias.467 En la práctica no ha sido así, porque a pesar de que se trata de una acción ex contracto y no ex delicto,468 el uso torticero de la conexidad, junto con una sólo aparente economía procesal,469 permiten el ejercicio de tal acción en el proceso penal.470 Ello ha conducido a que, en ocasiones, la compañía aseguradora fuese condenada sin haber sido parte, con lo que debe poder recurrir.471Se trata de la regla general para terceros como legitimados activos. Se aprecian, claro está, diversas particularidades, subdivididas dependiendo del tipo de seguro que dé lugar a la acción: voluntario y obligatorio.

La condena sin audiencia participa del mismo sentido ofrecido con el argumento del art. 854 LECr . Como también expusimos, la firmeza no existe para quien no recibió notificación.472 Es posible que la relación con su asegurado, u otra de cualquier tipo, hayan permitido al asegurador un conocimiento extraprocesal de la sentencia. También es posible que la compañía se vea implicada en la ejecución.473 En ese caso el juez carecería de título particular, sin olvidar el juicio de responsabilidad civil. Se impugnaría la ejecución, y no la resolución ejecutada, pues en ésta no aparecen las compañías.

En la actualidad se mantendría la posibilidad de casación,474 en virtud de los preceptos de la Ley de seguro y el art. 24 CE. Si existiese un verdadero derecho al recurso, en cambio, la amplitud del mismo sería obvia, aun cuando permitiese el amparo al Tribunal Constitucional por indefensión. Ésta, en su caso, anularía la resolución en lo referido a la compañía asegurada, pues sólo en tal punto se impidió la audiencia y la defensa.475

El seguro voluntario

En la Ley de Contrato de Seguro el asegurador voluntario está autorizado a ser parte en el proceso civil acumulado al penal. Siendo condenado también estaría legitimado como parte.476 Puede ocurrir, sin embargo, que aunque pudo ser parte no lo haya sido efectivamente. Ante esta hipótesis hay autores que defienden el mantenimiento de la legitimación activa,477 pero nosotros entendemos que tal posibilidad es inaceptable.

Si pudiendo ser parte no interviene en el proceso, en defensa de sus intereses, renuncia de forma anticipada a un eventual recurso. En él pasaría a pretender lo que debió defender en la instancia precedente.478 Dilataría sin motivo el proceso, pues podría haber realizado de antemano la contradicción que opondría, ahora, no a la pretensión de una parte, sino a una sentencia que habría podido ser firme sin su recurso.

Incrementa el tiempo y el dinero para todos los demás que, probablemente, no disponen de los mismos recursos ni de la misma capacidad de espera que tiene una compañía de seguros. Si la parte civil no intentó ir contra el contenido penal tendría que haberlo hecho, porque lo contrario impide, al menos en la etapa del recurso, añadir el debate penal, por vía de sus medios de defensa.

Intentar entonces el recurso abre la suspicacia hacia la dilación. No cuando lo intentó en la instancia y se le impidió, o ni siquiera pudo intentarlo porque no conocía de la existencia del juicio. La última posibilidad será escasa en la realidad práctica, habida cuenta la fianza que se suele acabar exigiendo, normalmente en instrucción.479

El seguro obligatorio

Respecto del seguro obligatorio hemos de incluir la aseguradora privada y el consorcio de compensación de seguros.480 En ambos casos la obligación es legal y no ex contracto, aunque un deber legal de ese tipo presupone la existencia de un contrato de seguro (o su carencia pese a ser obligatorio), además de que su efectividad se requiere por medio de un proceso.481

Aunque el argumento favorable al recurso es servil para cualquier tipo de materia, cobra especial relevancia en cuanto al responsable civil del uso de vehículos de motor.482 En este ámbito el legislador introduce un elemento de confusión que, en principio, parece negar el acceso al recurso. La jurisprudencia del Tribunal Supremo, apoyándose en el art. 784.5 LECr ,483 e independientemente de los derechos para ser parte, ha venido impidiendo la legitimación del asegurador obligatorio.484 Evita que la compañía aseguradora sea parte en el proceso civil acumulado al penal, y se permite, únicamente, defender la obligación legal de afianzar.485 La fianza exigible permitirá ejecutar contra el patrimonio de la compañía. Desde ese momento, creemos que ya había podido recurrir como tercero. La normativa expuesta no impide que se constituya en parte a consecuencia del recurso, sino que niega la calidad de parte en la instancia.

Esto también es discutible, pues el debate sobre la fianza se produce en etapa sumarial, no en el juicio oral, donde verdaderamente se fijan las partes procesales, esto es, se constituye la relación procesal subjetiva, aunque en materia penal cobre relevancia especial la figura del acusado. Imaginemos que el juez instructor incoa de oficio, desconociendo todavía el sujeto que ejercerá la acción para poder acceder al juicio oral. En ese momento, propiamente, aún no hay parte acusadora.

En todo caso, la hipótesis denuncia una contradicción. El contenido de la pretensión impugnativa podía haberse resuelto en la primera instancia, evitando el tiempo y el coste que supone un recurso. La normativa que lo evita estaría en el art. 6 de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la circulación de vehículos de motor.486 El asegurador puede ser parte en el proceso civil acumulado al penal, así como recurrir la resolución al resultar condenado como responsable directo.487 El problema reside, entonces, en la ya aludida confusión que presentará el proceso penal, al integrar un objeto civil acumulado que, en buena lógica, debería resolverse en proceso civil aparte. Ahora bien, la fianza exigida debe darse desde un primer momento, pues si esperamos a un litigio civil separado, el obligado puede haber alzado los bienes o dilapidado su patrimonio. En el caso de la compañía de seguros, en cambio, la posibilidad no aparece de igual modo, aunque no sean extrañas las situaciones de insolvencia. Puede esperarse al proceso civil posterior, evitando la lógica intervención en el penal para defenderse respecto de la fianza. Esto no ocurre, por contra, en cuanto a la pensión provisional. La misma requiere inmediatez para las víctimas y/o personas a su cargo. El proceso penal debe ocuparse de ello y, en consecuencia, la compañía de seguros ha de tener audiencia al respecto.488 Sin embargo, pensamos que cuando se pierda la provisionalidad, con la sentencia penal se exige el paso al proceso civil. En lo que respecta a la pensión, se mantendría la provisionalidad hasta que el juez civil decida sobre el particular.

En cualquiera de los supuestos, si la compañía fue parte en el proceso de instancia nos alejamos del problema de terceros y reconducimos la respuesta como si se tratase de un legitimado activo normal. Conviene puntualizar, pese a todo, ciertas particularidades en cuanto a la casación. La acción directa y el seguro obligatorio se sostienen a partir de la normativa reguladora del contrato de seguro. En este sentido, y aun siendo norma sustantiva no penal, deben interpretarse como introducidos en el art. 849.1 LECr .489

En el procedimiento abreviado el art. 784.5. III LECr impide que el responsable de seguro obligatorio, como tal, se constituya en parte del proceso. Sin embargo, en el proceder preliminar, y como incidente, puede «ejercitar su derecho de defensa en relación con la imposición de la obligación a afianzar».490 La comprensión se hace difícil, cuando el sujeto no puede actuar más que en la etapa cautelar (y declaración sumaria y provisional de su responsabilidad) pero no en el proceso en donde, de forma plenaria y definitiva, se declarará su responsabilidad y condena.491

7. Excurso: el tercero civil y su defensa «penal»

7 a) Naturaleza unívoca de la pretensión civil acumulada

En el proceso penal existen dos posibilidades fundamentales para afrontar la responsabilidad civil. Una es directa, con el también responsable criminal, la otra es subsidiaria a aquél, pues por medio de la ley se solucionan los eventuales problemas de insolvencia que pudieran surgir. Ambas hipótesis se restringen por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en cuanto al ámbito de acción de los sujetos pasivos legitimados. Nótese que la acción civil existe en todo caso. No requiere, en realidad, que el hecho causante sea declarado culpable o que, incluso, no sea un ilícito penal.492

Como planteamiento de principio se afirma que la muerte del sujeto de delito, antes o después de su condena, extingue la acción penal y la posible responsabilidad penal,493 aunque no la responsabilidad civil.494

Pero existirán elementos comunes al objeto civil y al penal, como ocurre, en primer lugar, con el hecho realizado: su inexistencia impide atribuirle consecuencias jurídicas, ni civiles ni penales. Si se niega su existencia en la jurisdicción penal, por mor de la prejudicialidad, no habría causa posible en un proceso civil aparte. Otra cosa es que, admitido el hecho, no se le atribuya signo criminal, mas puede existir el del ilícito civil. En este último caso, la defensa del actor civil, por ejemplo, no conseguiría nada discutiendo la segunda decisión penal apuntada, pues la misma le es ajena. La primera, la cuestión de hecho, sí puede ser discutida por el demandado civil, para ahorrarse después la pretensión civil en contra. Como no habría consecuencias penales, no beneficiará a la parte penal pasiva.495 Igual ocurriría en la hipótesis contraria, donde se establecen responsabilidades penales. En este ejemplo, obviamente, acabar con el hecho destruiría los efectos negativos en la parte penal pasiva.496La incursión de un contrato de seguro en las relaciones civiles no cambia la teoría, pero el vínculo solidario entre asegurador y asegurado permite actuar contra cualquiera de ambos. La acción directa de la víctima prescinde de la importancia otorgada al pago de las primas. La razón está en que el beneficio resultante se entiende para la prioridad de quien sufre el daño. En consecuencia, la posibilidad de intervenir debe existir en la víctima, para cumplir su derecho de defensa.497 Como es lógico, la solvencia de ésta, y la incertidumbre del responsable civil asegurado, harán que se actúe contra aquélla.

Desde el punto de vista activo también destacan dos alternativas: las propias víctimas que requieren la restitución, reparación o indemnización, y los que subsidiariamente pueden actuar en su lugar. La limitación establecida restringe a las susodichas pretensiones civiles, impidiendo que quien las sostenga, o se defienda de ellas, se inmiscuya en pedimentos penales. En caso de que la parte civil coincida con el sujeto ligado al objeto penal que recibe la acumulación, no cambia las restricciones. La razón es obvia, se obtiene a consecuencia de su enlace con el objeto penal, no con el civil. Ahora bien, pueden existir componentes fácticos que admitan intereses comunes. Esto ocurre cuando el hecho que provoca el injusto no se relaciona directa o indirectamente con el sujeto, o no existió, simplemente. Nunca sería un hecho ilícito civil, para ese sujeto o para nadie, respectivamente. El civil es parte imputada no por el acto punible, sino por el interés civil.498 Otra cosa es que el hecho no sea delito o el sujeto no sea culpable del hecho antijurídico y, aunque carezcamos de responsable condenado, aparezca un responsable civil. En esos casos, donde la decisión penal es vital a lo civil, porque es punto de partida para ello, se hace preciso permitir que la estrategia de la defensa civil aborde problemáticas penales.499

En la responsabilidad que corresponde figuraría, según la culpa extracontractual, observar la actuación ilícita e imputable, la causación del daño, la relación causal actuación—causación, la dependencia entre causante y responsable y que la actuación se incardine en un ámbito de la dependencia. Los dos últimos elementos, ciertamente, pueden separarse del objeto penal, pero los tres primeros inciden directamente en él. Por consiguiente, son acceso obligado para el responsable.500

Recordemos que con relación a los medios de defensa, la parte civil no puede depender de la penal, en el sentido de que el acusado renuncie a su defensa o desista, impidiendo que el responsable civil subsidiario se defienda.

Violaría el art. 6.3 CC , al renunciar a recurrir en perjuicio de terceros. No se olvide el instituto de la conformidad y el art. 793.3 LECr , así como la Circular de la Fiscalía General de Estado de 8 de mayo de 1989. No hemos de confundir esta limitación, exigible, con la deducida de una acción que la parte continúa. Si el actor civil reserva la acción limita en dos sentidos: a sí mismo —por ejemplo al discutir la inexistencia del hecho—, si la prejudicialidad penal ya firme lo declaró así; y a la demanda civil, en el mismo sentido, pues la reserva implica ejercer la acción civil tras la firmeza penal. Son intocables, por tanto, los contenidos penales suministrados por el juez competente. Si los sujetos coinciden físicamente —el actor civil es víctima y también acusador particular— podrá haber discutido estos temas. No lo habrá hecho como actor civil —parte civil—, sino como actor penal, anudándolos a la pretensión penal y no como un medio de defensa —indirecto—, para el petitum civil. De todos modos, si se le absuelve en el terreno penal, y se le condena en el civil, su recurso sólo podría ligarse al objeto civil acumulado, porque carecería de interés impugnativo en relación con el objeto penal.

No se trata de una pretensión penal, pues el objetivo no es penal. Consiste en usar éste como medio para vencer en aquello verdaderamente manifestado como la única pretensión posible de una parte civil, la conectada al objeto civil acumulado.

7 b) Matizaciones sobre el petitum indemnizatorio y la actitud del sujeto en primera instancia

La jurisprudencia incide en la dilación que, presumiblemente, pretende una parte civil cuando incluye en su defensa elementos penales. Sin embargo, el uso dilatorio puede sufrirse aunque se ciña a los medios tradicionales de su propio objeto, o bien si pretende un cambio de contenido penal que no implicase modificación alguna en la materia civil.

Se presentan, además, una serie de discusiones ante el juez penal y sobre las que convendría limitar el debate. Cuando a partir de un contrato de seguro se establece la responsabilidad de una compañía aseguradora, ésta es responsable si hay hecho punible. Con él se activa el efecto del contrato. El que por ello pueda atacar un contenido penal no aconseja llevar otros temas, directamente civiles, a sede criminal. Discutido y, en su caso, recurrido ese interés indirecto, una vez sea firme deben relegarse los debates contractuales. La parte civil subsidiaria ya pudo actuar sobre el objeto penal cuando correspondía. Ahora acabó tal posibilidad y, lo restante, puede discutirse independientemente, por sí mismo. El juez penal es el menos indicado entonces, frente a la mucho más idónea jurisdicción civil.

La reserva de la acción civil, por consiguiente, puede servir para que la parte civil se oponga a raíces penales que le afecten (y se vean alteradas secundariamente), sin que se vuelvan intocables. Lo puramente civil que nazca de la relación de un modo subsidiario, alejada de un thema penal, comprende de forma ineludible al juez civil. El tema, en cualquier caso, debe haberse solucionado en la instancia y, dependiendo de las pretensiones ejercidas en ella, habrá legitimación o no para recurrir. Con el ejercicio de la acción civil, en su caso directa de la víctima contra la compañía aseguradora o el Consorcio de Seguros —solidarios con el asegurado—, ya se habrá recibido la contestación pertinente: por ejemplo que no existe el contrato de seguro que se pretende actuar; que faltan pagos de las primas o se rescinde el contrato; que éste existe pero la acción ha prescrito; se sostiene que hubo culpa exclusiva de la víctima; no se acoge el riesgo asegurado o se excede de la cobertura o de la franquicia. En casi todos los ejemplos no aparece relación con la pretensión penal propiamente dicha, sino que el debate podía solventarse con total independencia.501 Es decir, el impago de primas siempre podrá ser postergado, mientras que el precedente penal, cuando éste sea ineludible, sólo podrá discutirse cuando hubo reserva de acción/es.

Como es obvio, el responsable civil no podría discutir la firmeza penal si hubo reserva por el actor civil. Con esa reserva, entonces, el mismo actor civil impide que los medios de defensa civiles alcancen contenidos penales. Del mismo modo, puede evitar cualquier debate sobre materia civil si, al fin, no decide iniciar el proceso separado que inicialmente reservó.

Puede darse el caso de que se intente defraudar a la compañía de seguros, en función de que quien delinque lo haga para acceder a la responsabilidad civil, beneficiando a la víctima penal, su cómplice con el seguro. La defensa de la compañía, en el proceso en el que se le implicaría, estaría en demostrar ese consilium fraudis. De conseguirlo se desvincularía del efecto del contrato.

Volviendo a la acumulación, la limitación lógica tendría que aparecer cuando lo único que se pretendiera fuese la defensa de contenidos penales. Si, en cambio, se persigue resolver la pretensión civil y el modo de lograrlo es incidiendo en el objeto penal, no es que se beneficie la materia civil indirectamente de lo penal, sino que éste se beneficia indirectamente de aquél.

Parte de la doctrina (apoyándose en la STS de 10 de noviembre de 1980) indica que se trataría de una defensa ajena de lo penal, aunque ello beneficie indirectamente en el campo civil En realidad, esta postura jurisprudencial predispone a pensar que lo principal es la parte civil en conseguir un efecto jurídico penal. Como consecuencia implícita obtiene un resultado penal. Pero a la parte de Derecho privado no le importa lo primero, sino en el modo que pueda beneficiarle, y será irremediable para esa defensa. Aunque ataque el contenido penal como medio, éste nunca constituye un objetivo directo, ni tan solo (necesariamente) querido de modo directo, pues ello es siempre materia civil.502

La doctrina tradicional considera que el subsidiario sólo puede atacar el lazo que le une al autor principal. De ese modo, la dependencia o subordinación destruida libraría al responsable civil.503 En fin, que para que el tercero sea responsable subsidiario ha de poseer un vínculo con el responsable civil directo.504 Aquél figura como parte acusada, secundaria y contingente, y debe ser citado para el juicio oral. De no ser así sería condenado sin ser oído —ni vencido— en juicio. Esta doctrina entiende que la legitimación es cuestión de fondo, ligada al objeto del proceso.505 La parte civil no tiene legitimidad procesal respecto a la existencia o no de responsabilidad civil, ni a la procedibilidad o no de la acción penal en sí misma.506 Sin embargo, creemos que sí tiene legitimidad cuando existen hechos o circunstancias comunes — a ambos objetos acumulados—, o que interfieren para el contenido civil desde materia penal.

Por su parte, la cuantía de la indemnización, claramente civil, resulta excluida. No por falta de legitimación en la parte civil, sino porque es tema excluido para cualquiera, a través del arbitrio judicial.507

El aludido arbitrio es duramente criticado por LORCA NAVARRETE.508 Aunque estamos de acuerdo con que la «prudencia judicial» no debería limitar las posibilidades impugnativas, creemos que no debe confundirse «arbitrio» con «arbitrariedad».

Como sin embargo defiende el autor antecitado.509 En sí misma, la arbitrariedad provoca, precisamente, la existencia de recursos. Aunque éstos no existiesen, esa arbitrariedad podría comportar reclamaciones independientes sobre responsabilidad judicial. El ejercicio del arbitrio, en cambio, no supondría un recurso, siempre que sea una nota de discrecionalidad admitida en Derecho. Podría recurrirse, obviamente, por disconformidad con una decisión discrecional determinada, solicitando otra, otro arbitrio judicial. Cuando fuese una decisión arbitraria no sólo se iría contra ella, por su naturaleza ilegal, sino también se pretenderían responsabilidades de quien la hubiese tomado. Por tanto, cuando el Tribunal Supremo expone el arbitrio se está refiriendo al aspecto discrecional y, para LORCA NAVARRETE, el límite estaría, al menos, en la congruencia con el petitum. Si no se estableciese la discreción, el arbitrio para apreciar en conciencia se podría tildar, genéricamente, de arbitrario. Ningún «arbitrio», así entendido, podría encontrar motivación judicial posible, cuestión que no tiene sentido alguno. Cualquier decisión puede ser arbitraria, pero la ley nunca permite tal cosa. Es más, expresar un prudente arbitrio sería incoherente, en sus propios términos, si fuese sinónino de arbitrariedad, pues ésta nunca podría ser prudente. No sólo eso, la motivación judicial sirve, precisamente, para que el arbitrio no se confunda con la arbitrariedad. La resolución que no se razona en su legalidad no es discrecional, sino arbitraria.510 Por otra parte, tampoco consideramos que en casación se produzca una inadmisión arbitraria, en tanto rechaza la discusión sobre indemnización.511 El tema se reconduciría a si la misma está excluida de los motivos que permiten utilizar ese recurso extraordinario, pues con ello podría tratarse de las causas tasadas previstas.

En resumen, la compañía de seguros no es parte si sólo afianza (lo que no deja de ser ilógico), sino que es parte cuando no afianza o discute su condición de responsable, que irá por pieza separada ex 616 y ss. LECr .512 Si pudo intervenir en el contenido civil y ni siquiera lo intentó no puede, más tarde y por medio del recurso, pretenderlo en vía penal.513 Cuando ni siquiera actuó como parte civil y, limitándose a esto, se le condena, apreciamos el problema de que faltó la audiencia, aunque con ella únicamente se hubiese limitado a defender el contenido civil.514 La entrada ex novo en el proceso sitúa al sujeto, por medio del recurso, con las mismas posibilidades de que hubiera dispuesto de comenzar a desplegar su defensa en la primera instancia. El debate tendría que venir resuelto en aquel momento pero, al no estar realizado, debemos afrontarlo al inicio del recurso. Para ello se presentan las dos separaciones fundamentales ya establecidas: la responsabilidad en forma directa y la subsidiaria.515

El asegurado hace que su asegurador pague a la víctima cuando existe un contrato en regla. Ello es así porque el pago surge del contrato y nada más, sin que el asegurador pueda intervenir en el objeto penal.516 El pago del asegurador de la víctima, por otro lado, no provoca un enriquecimiento injusto cuando el condenado en el proceso (objeto civil) es solvente y también paga. La razón está en que el primero lo haría por las primas recibidas y el segundo por el acto ilícito cometido.517 Presenciaríamos igual supuesto cuando el elemento asegurado fuese un bien dañado o perdido. TOMÉ GARCÍA señala que lo más justo sería devolver las primas pagadas pero no el seguro en sí, pues éste vendría sufragado por el solvente.518 Sin embargo, pensamos que al margen de que ello impide la inmediatez —el asegurado la prevé cuando contrata un seguro, para no sufrir la espera aunque venza al final—, los contratos sirven para los casos de insolvencia del condenado —y en orden a ello hay que esperar que lo sea— y para los daños sufridos por el asegurado cuando no medie ilícito, o éste no pueda asociarse a sujeto causante alguno —y no hay proceso en ambos casos—. Lo que resulta inviable es que la víctima que se aseguró reciba, gracias a que pagó sus primas con ese fin, el resarcimiento o retribución correspondiente, y el insolvente no pague nada o, siendo solvente, al pagar se embolsó la compañía aseguradora, por subrogarse ésta en la posición de la víctima. En este caso la compañía aseguradora se enriquece injustamente, porque no se desprende de nada, mientras que conserva las primas recibidas. De admitir los casos de repetición, nacerá el interés en el contenido penal del asegurador civil. Ese enriquecimiento injusto también se produciría a la inversa. El responsable civil tiene un contrato para responder a la víctima, o bien obligatorio o bien un suplemento voluntario a éste. La repetición de la compañía contra él —por lo que ésta pagó a la víctima—, se debió a las primas satisfechas, con lo que tampoco debe valer la repetición. El interés nace igualmente, a efectos de que se intente defraudar a la compañía de seguros.519

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348 «Se es parte simplemente por el hecho de formular activamente o soportar pasivamente en un proceso una petición de fondo...», Manuel SERRA DOMÍNGUEZ, «Partes en el proceso», voz en Nueva Enciclopedia Jurídica, XIX, Barcelona, 1989, p. 5. Se evita relacionar al sujeto con un determinado concepto de acción, concluyendo que la parte es sujeto esencial del proceso que, designado o no en su acto inicial, resulta afectado por la resolución final (p. 7). Sin embargo, creemos que no puede obviarse la relación con el objeto y, entonces, tampoco con la pretensión, lo que nos arrastra, se quiera o no, a la acción.

349 Manuel SERRA DOMÍNGUEZ, «Precisiones en torno a los conceptos de parte, capacidad procesal y legitimación», Revista Justicia 1987-II, p. 309; el estudio es enteramente procesal, íd., p. 300.

350 El negado carácter sustancial de la capacidad, v. Manuel SERRA DOMÍNGUEZ, «Precisiones...», cit., p. 299.

351 Sobre la legitimación en el proceso civil de instancia, cfr. Andrés DE LA OLIVA SANTOS, «Las partes en el proceso civil», en Derecho Procesal Civil, I (Introducción al Derecho procesal. El proceso civil. Sus tribunales y sus efectos), Madrid, 1995, pp. 496 a 506. Con respecto a la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 consúltese, del mismo autor, Derecho procesal civil, Madrid, 2000.

352 Para Juan MONTERO AROCA la primera refiere a lo denominado como capacidad de las partes («Las Partes», en la colectiva Derecho Jurisdiccional, II. Proceso Civil 1.º, Barcelona, 1994, p. 40). La legitimación ad causam lo hace a la «atribución concreta de la situación jurídica bastante para estar eficazmente en el proceso, esto es, a la actual legitimación ordinaria». Sin embargo, la segunda puede llegar a tratarse procesalmente como legitimación ad processum.

353 Como afirmación se liga a la subjetividad de la pretensión, no de la eventual relación material subyacente (hipotéticamente considerada). Cfr. Enrico ALLORIO «La claridad de ideas en tema de legitimación para accionar», en sus Problemas de Derecho Procesal, II, Buenos Aires, 1963, pp. 253, 254 y 256.

354 Juan MONTERO AROCA, «Las Partes», cit., 1994, p. 34.

355 La innecesariedad de afirmación no debe confundirse con la llamada legitimación civil extraordinaria, cfr. Juan MONTERO AROCA, «Las Partes», cit., p. 36 a 39.

356 Para algunos autores la legitimación es la medida del derecho a la jurisdicción, con relación a la eficacia operativa de las normas jurídicas, materia de la teoría general del Derecho, José ALMAGRO NOSETE, «El «libre acceso» como derecho a la jurisdicción», en Consideraciones de Derecho procesal, Barcelona, 1988, pp. 115 y ss.

357 Cfr. Antonio DEL MORAL GARCÍA, «Recursos en la fase de ejecución del proceso penal. Recurribilidad en otras materias propias de la jurisdicción penal», en Recursos en el orden jurisidiccional penal, Cuadernos del CGPJ, Madrid, 1995, pp. 399 a 401.

358 Para Manuel SERRA DOMÍNGUEZ puede solicitarse, incluso, con ocasión de la declaración final del imputado; v. «Información suplementaria», en Estudios de Derecho procesal, Barcelona, 1969, p. 789.

359 En particular, la sucesión procesal no debe confundirse ni con la sustitución procesal ni con la intervención de terceros, cfr. Francisco RAMOS MÉNDEZ, La sucesión procesal. Estudio de los cambios de parte en el proceso, Barcelona, 1974, pp. 27 a 34.

360 En el segundo sentido v. Juan MONTERO AROCA, La legitimación en el proceso civil (Intento de aclarar un concepto que resulta más confuso cuanto más se escribe de él), Madrid, 1994, p. 34. Para este autor, situándose en contra de la doctrina dominante (íd., p. 35), no importa el lugar de colocación de las normas reguladoras porque siempre serán procesales. La ausencia de legitimación provoca una resolución meramente procesal, en vez de sentencia de fondo absolutoria. En ocasiones, la ley exige debatir in limine, evitando continuación del proceso.

361 En el objeto penal se suma, evidentemente, el carácter heterogéneo del objeto del proceso, cfr. Manuel SERRA DOMÍNGUEZ «Precisiones...», cit., p. 311.

362 Y de todas formas la legitimación se determina, activa o pasivamente, por las leyes, Manuel SERRA DOMÍNGUEZ, «Precisiones...», cit., p. 311.

363 María Pía CALDERÓN CUADRADO considera que cuando referimos la legitimación en los recursos su concepto se da por supuesto y se une irremediablemente al gravamen, cfr. Apelación de sentencias en el proceso penal abreviado, Granada, 1996, p. 124. En el objeto civil acumulado podría entenderse, hasta cierto punto, susodicha afirmación, en virtud de la relación material subyacente. Ello no obstante, la legitimación en los medios de impugnación es idéntica sea cual sea la naturaleza del proceso (civil o penal), cfr. últ. ob. cit., p. 124, nota núm. 236. En consecuencia, tampoco existiría modificación de naturaleza entre los objetos civil y penal acumulados en un mismo proceso.

364 Teresa ARMENTA DEU, «El derecho a los recursos: su configuración constitucional», Revista General de Derecho, julio-agosto 1994, p. 8113.

365 María Pía CALDERÓN CUADRADO, Apelación..., cit., p. 124.

366 Cfr. María Pía CALDERÓN CUADRADO, Apelación..., cit., p. 131, nota núm. 253.

367 Isabel TAPIA FERNÁNDEZ, «Algunas consideraciones críticas del concepto de recurso y sus presupuestos», Revista General de Derecho, julio-agosto 1995, p. 8675, siguiendo a Enrico REDENTI para el proceso civil.

368 Por ejemplo porque no se le ofrecieron acciones, cfr. STC 24/1988, de 23 febrero (BOE 18 marzo), FJ 1.º.

369 La posibilidad de adhesión, en cambio, aunque se produzca en el mismo momento procesal que la oposición —en fase de admisión—, merece una serie de matizaciones que exigen su estudio independiente. Cfr., en este Capítulo, epígrafe IV.

370 La alusión implícita a la acción no tiene porqué conllevar, en realidad, las consecuencias de una u otra teoría sobre la misma (v. nota núm. 1 en este capítulo). Inevitablemente, sin embargo, debe distinguirse el derecho de accionar (preprocesal como es lógico) con la acción ejercida (únicamente en el proceso).

371 «Algunas consideraciones...», cit., p. 8670.

372 Juan MONTERO AROCA, La legitimación..., cit., p. 87.

373 En cualquier caso, «parte» sólo existe en el proceso, desechando la distinción entre parte formal o procesal y parte material o sustancial, cfr. Manuel SERRA DOMÍNGUEZ, siguiendo a Piero CALAMANDREI, «Precisiones...», cit., p. 290, nota núm. 13.

374 El razonamiento de los Tribunales de Apelación, Madrid, 1990, p. 113.

375 La capacidad procesal penal señala a todo aquel que pueda participar conscientemente en el proceso, Juan MONTERO AROCA, «Las Partes», en Derecho Jurisdiccional. III, Proceso penal, Barcelona, 1993, p. 76. Las causas de incapacidad de obrar civil, basadas en razones jurídicas, son irrelevantes en el enjuiciamiento criminal. La ausencia de capacidad procesal refiere a la «imposibilidad de hecho de intervenir de modo consciente en el proceso» (íd., p. 77). En el mismo sentido, Juan Luis GÓMEZ COLOMER, Constitución y proceso penal. Análisis de las reformas procesales más importantes introducidas por el nuevo Código Penal de 1995, Madrid, 1996, p. 111. Respecto del objeto civil acumulado se retomarían, a nuestro entender, las reglas propias del proceso civil. Es decir, un menor de edad, por ejemplo, sería incapaz de obrar civilmente.

376 Sobre estos últimos v. art. 788.2 LECr : sustitución por impedimento legítimo y debidamente justificado.

377 Para Manuel SERRA DOMÍNGUEZ, únicamente la persona física es capaz procesalmente, cfr. sus «Precisiones...», cit., p. 301. Tras ello, el legitimado procesal es quien tiene derecho a intervenir como parte en el proceso (íd., p. 309).

378 Víctor FAIRÉN GUILLÉN, Doctrina general del Derecho procesal. Hacia una Teoría y Ley procesal general, Barcelona, 1990, p. 282. Para este autor el proceso penal se trunca por falta de capacidad para ser parte, cuando se procede contra un enajenado, llegando a probar la inimputabilidad, íd., p. 281. Ciertamente finaliza el proceso, pero quizás lo haga con una resolución que debe vincular, a través de la medida de seguridad pertinente, como lo haría en su lugar la condena de privación de libertad, o la sanción pecuniaria, si fuese imputable.

379 Capítulo 1.º II.2.

380 Y no impedimento procesal, porque éste no cabe de oficio sino sólo a instancia de parte, cfr. Juan MONTERO AROCA, La legitimación..., cit., p. 93.

381 Para Juan MONTERO AROCA no son, entonces, presupuestos del proceso. Su ausencia impide que llegue a dictarse una sentencia sobre el fondo, cfr. La legitimación..., cit., p. 92, siguiendo a GOLDSCHMIDT. Otros autores, en cambio, distinguen los presupuestos del proceso que no son de fondo, entre los que no se encuentra la legitimación, y los presupuestos de la acción, que contienen la legitimación y su resolución, una cuestión de fondo. Si se cumplen los primeros se continúa el procedimiento. La estimación o desestimación de los segundos nunca supondrá absolución en la instancia, sino condena o absolución de fondo.

382 A nuestro entender no in limine litis, como sin embargo apunta María Pía CALDERÓN CUADRADO, Apelación..., cit., p. 126. El límite de la litis quedó atrás hace poco, con el acceso al proceso. La expresión in limine se anuda, necesariamente, a «prosecución de la litis».

383 En este último caso la fundabilidad del recurso no habrá sido examinada, según María Pía CALDERÓN CUADRADO, Apelación..., cit., p. 126. Sin embargo, es posible que la desestimación aparezca con el examen de una reacción al recurso: la contrapretensión impugnativa que sostenga la falta de legitimidad para recurrir.

384 Como veremos más adelante, una pretensión de naturaleza civil no siempre dejaría de ser tal por utilizar medios de defensa que ataquen contenidos penales. V. Enrique RUIZ VADILLO, «Hacia una nueva casación penal (La Constitución, punto central de nuestra reflexión», en Estudios de Derecho procesal penal, Granada, 1995, p. 416: los responsables civiles tienen derecho a ir contra el contenido penal (que no existió, que no era delito o que de él no nació responsabilidad civil) y no sólo de materias civiles, mercantiles, laborales o administrativas.

385 Su antecedente histórico suele atribuirse a la Tercera Partida, Título 23, Ley 18 (legitimación del tercero para recurrir un agravio).

386 Cfr. Manuel ORTELLS RAMOS, «Los medios de impugnación», en la colectiva Derecho Jurisdiccional. III. Proceso Penal, Barcelona, 1993, p. 425.

387 El art. 795. I LECr , por ejemplo, que únicamente refiere a las partes.

388 Momento histórico en el que —aunque el art. 854 LECr no los mencionaba expresamente—, se incluían los terceros civilmente responsables. Cfr. Enrique AGUILERA DE PAZ, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal , VI, Madrid, 1925, pp. 72 y 73.

389 Se resalta el carácter extraordinario del recurso «utilizable tan sólo en determinados casos y por personas determinadas también», Enrique AGUILERA DE PAZ, Comentarios..., VI, cit., p. 69.

390 Juan MONTERO AROCA, La legitimación..., cit., p. 100.

391 Ocurre que la dialéctica del proceso implica un dualismo que conlleva la contradicción, para mejorar el debate y en respeto de la igualdad, cfr. STC 102/1990, de 4 de junio (BOE 5 julio, correc. 6 noviembre —s—), FJ 1.º.

392 Por todos, Francesco CARNELUTTI, Derecho y proceso, Buenas Aires, 1971, p. 262.

393 Se actúa contra la obra del juez a quo, que se defiende por sí misma, cfr. ut supra Capítulo Primero I.4. e.

394 Con ello se consigue, según la doctrina, la igualdad entre juicios a quo y ad quem, esquivando sentencias contradictorias sobre los mismos hechos, pero por ser resueltos para sujetos distintos, cfr. Isabel TAPIA FERNÁNDEZ, «Algunas consideraciones...», cit., p. 8677.

395 De todos modos, la aludida inamovilidad merece especial consideración, cfr. ad infra Cap. 3.º I.3 (prohibición de reformatio in peius). A su vez, también es obvia en el proceso civil, donde actúa con fuerza el principio dispositivo.

396 Sobre las posibilidades litisconsorciales de la posición activa, pero únicamente en la primera instancia, cfr. Itziar GIMÉNEZ SÁNCHEZ, Pluralidad de partes en el proceso penal, Madrid, 1998, pp. 145 a 174.

397 En el juicio civil español tampoco se advierte una norma similar, salvo cuando se trata de un litisconsorcio facultativo o una acumulación subjetiva de acciones. Cfr. Isabel TAPIA, «Algunas consideraciones...», cit., p. 8677.

398 Sobre el significado constitucional de tal acumulación véase Itziar GIMÉNEZ SÁNCHEZ, Pluralidad..., cit., especialmente pp. 170 a 173.

399 La posibilidad de un ejercicio del objeto penal por todos (Manuel SERRA DOMÍNGUEZ, «El juicio oral», en Estudios..., cit., p. 773, nota núm. 73), sólo tendría cabida en el sí de la acción popular, y bajo su regulación.

400 Sobre el perjuicio a quien no ha sido parte, cfr. ATS de 21 de octubre de 1991 (Ar. 7336).

401 El nombre equivocado del acusado comporta nulidad; cfr. STS penal de 28 de noviembre de 1997 (Ar. 8146) donde el equívoco aparecía en los hechos probados, la parte dispositiva y el encabezamiento.

402 Juan MONTERO AROCA, La legitimación..., cit., p. 75.

403 Una vez actúen serán parte pero, hasta ese momento, se entienden como «terceros absolutos»: «ni han sido ni son parte», cfr. Miguel FENECH NAVARRO, Curso elemental de Derecho Procesal Penal. Desarrollo sistemático del Derecho positivo español. II. Actos del proceso penal, Barcelona, 1945, p. 350.

404 Según SERRA DOMÍNGUEZ «parte» son tres cosas al mismo tiempo: sujeto de actos procesales, sujeto de los efectos del proceso y sujeto de los efectos de la sentencia («Precisiones...», cit., p. 291). De esta manera, un tercero que no intervino en el proceso, pero al que le afectaron los efectos de la sentencia, no puede recurrir como parte. Sin embargo, será parte a través del recurso —acto procesal—, a partir del cual recibirá la eficacia del proceso. Al igual que los efectos de la sentencia recurrida, le afectarán los efectos de la sentencia que dictará el iudex ad quem. En conclusión, el recurso provocará que se disponga de las tres notas que hacen parte al sujeto, aunque ello no impide que, previamente, sólo una de las tres notas legitime para intervenir en el proceso, como afirma Manuel SERRA DOMÍNGUEZ, «Precisiones...», cit., p. 292.

405 Sobre la diferencia entre los terceros en su relación frente a la cosa juzgada véase, aunque sobre cuestiones civiles únicamente, Juan MONTERO AROCA, La intervención adhesiva simple. Contribución al estudio de la pluralidad de partes en el proceso civil, Barcelona, 1972, pp. 189 y 190.

406 Cuando se excluía la apelación, con la cláusula appellatione remota, se prohibía a todos los litigantes, tanto para sentencias definitivas como interlocutorias. Sin embargo, no perjudicaba a terceros que se oponían a la ejecución, cfr. Susana AIKIN ARALUCE, El recurso de apelación en el derecho castellano, Madrid, 1982, p. 36. Otra cosa es que cuando se sentencia el sujeto ya no sea tercero sino parte. En tal caso, su recurso es del todo autónomo, sin que pueda ser obstaculizado, cfr. Juan MONTERO AROCA, La intervención..., cit., p. 247. La apreciación está orientada al proceso civil, pero su contenido pertenece, a nuestro modo de ver, a una regla de teoría general. En cualquier caso, si no fuese así, podría atribuirse al objeto civil acumulado en el proceso penal.

407 Para Teresa ARMENTA DEU es claro que el tercero legitimado es aquel a quien afectan los efectos de la cosa juzgada, cfr. «El derecho...», cit., p. 8113. La razón está en que la sentencia sólo puede ejecutarse respecto de las partes, v. Manuel SERRA DOMÍNGUEZ, «Precisiones...», cit., p. 295.

408 Sobre hipótesis civiles, desde el punto de vista activo en la instancia, cfr. Manuel SERRA DOMÍNGUEZ, «Intervención de terceros en el proceso», en Estudios..., cit., pp. 207 a 250.

409 En la jurisdicción civil se ha discutido la condición de parte del interviniente (cfr. STS de 17 de octubre de 1961 y últ. ob. cit.) pero es un tema que consideramos ajeno a nuestra tesis.

410 STS de 23 de noviembre de 1962.

411 Hay autores que han considerado la posibilidad expuesta como un ejemplo de oposición de tercero a la cosa juzgada, siendo, propiamente, una manifestación de la acción pauliana civil. Cfr. Tomás MUÑOZ ROJAS, «Notas sobre los recursos jurisdiccionales penales», Revista de Derecho procesal iberoamericana, 1977-IV, p. 856. Por su parte, en el Derecho romano, la oppositio tertii nació en la idea de que res inter alios iudicata aliis non nocet nec prodest, cfr. Gustavo SUÁREZ PERTIERRA, «La impugnación de la sentencia canónica. Teoría general», Revista de Derecho Público, I, n.º 82, enero-marzo 1981, p. 99. Véase, también, Juan MONTERO AROCA, La intervención..., cit., p. 195: la oposición aludida es perjudicial, económicamente, para quien la utiliza, pero beneficia la economía del proceso. Para Joan VERGÉ GRAU, la entrada del art. 1111 CC sirve al tercero absoluto (aquel que no puede verse perjudicado jurídicamente en un proceso de forma directa). Es un caso, afirma este último autor, siguiendo a PRIETO-CASTRO, que no refleja nulidad de actuaciones (defecto procesal), sino acción de nulidad por motivos extraprocesales, cfr. Joan VERGÉ GRAU, La nulidad de actuaciones, Barcelona, 1987, p. 255.

412 Juan MONTERO AROCA, La intervención..., cit., p. 193. Aunque este autor, siguiendo a Francesco CARNELUTTI, advierte una repercusión en la relación jurídica que sostiene fuera de ese proceso, que permitiría una defensa frente al perjuicio fáctico (íd., p. 194).

413 Sobre el procesado rebelde y la exigencia de comparecencia personal en la vigente LECr v. STC 87/1984, de 27 de julio (BOE 24 agosto), FFJJ 4.º y 5.º.

414 STC 4/1982, de 8 de febrero (BOE 26 febrero), FJ 5.º.

415 En actos anteriores a la sentencia se le reconoce tal posición, cfr. STC 67/1986, de 27 de mayo (BOE 17 junio), FJ 2.º.

416 María Pía CALDERÓN CUADRADO, Apelación..., cit., p. 140. Recordemos que el supuesto no es el fallecimiento del acusado en la instancia, sino el del condenado o absuelto tras sentencia definitiva.

417 Enrique AGUILERA DE PAZ, Comentarios..., VI, cit., p. 79: el heredero sucede al causante en sus bienes, pero también en sus derechos y acciones, porque continúa la personalidad del último.

418 Cfr. María Pía CALDERÓN CUADRADO, Apelación..., cit., p. 141. La referencia del antiguo Código Penal coincide con el de 1995.

419 Cfr. Emilio GÓMEZ ORBANEJA, «Motivos y consecuencias procesales de la doctrina del perjuicio del muerto», Revista de Derecho procesal, enero-marzo 1949-I, pp. 182 a 193, especialmente pp. 189 y ss.

420 La opción se coloca en contra de la doctrina actual, que considera la multa como sanción penal personalísima y nunca transmisible; cfr. José Luis MANZANARES SAMANIEGO, «La pena de multa», Revista Jurídica La Ley, 1996-II, p. 1535. En el mismo sentido Eusebio REVILLA REVILLA, «La pena de multa», Revista Jurídica La Ley, 1997-IV, p. 1305.

421 José Luis MANZANARES SAMANIEGO afirma que la multa deviene imposible «cuando falta la voluntad de su destinatario, o sea cuando éste ya no puede «sufrir» la pena, bien por fallecimiento, bien por enajenación mental» («La pena...», cit., p. 1535). Mantener el pago, para este autor, es recuerdo histórico de la «codicia fiscal, la consideración de la multa como mera deuda civil y la vieja distinción entre penas personales y no personales» (íd., p. 1538).

422 V. art. 88.1 CP , donde cada día de prisión se sustituye por dos cuotas de multa; o el art. 88.2 CP , donde se prescribe la posibilidad de sustituir la pena de arresto de fin de semana por multa, previa conformidad del reo.

423 Desde otro punto de vista se critica la «real sustitución de la pena de multa por la de prisión», cfr. José Luis MANZANARES SAMANIEGO, «La pena...», cit., p. 1540.

424 El derecho a la absolución del muerto no existe, sin embargo, según Emilio GÓMEZ ORBANEJA, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 14 de septiembre de 1882, II, 1 (artículos 52 a 117), Barcelona, 1951, pp. 688 a 692.

425 Enrique AGUILERA DE PAZ, Comentarios..., I, cit., p. 632. En ocasiones no se tratará tanto de la responsabilidad misma, sino del cumplimiento de una responsabilidad ya declarada judicialmente.

426 Juan MONTERO AROCA, Los recursos en el proceso penal ante el Tribunal del Jurado, Granada, 1996, p. 83.

427 Víctor FAIRÉN GUILLÉN, Doctrina general..., cit., p. 507. Al margen del mecanismo —revisión o recurso— para poder demostrar el perjuicio, debe estar legitimado a ello, exigencia que antecede necesariamente.

428 Como caso de laboratorio podemos imaginar que el condenado se suicida, motivado por el remordimiento del crimen, confesión conocida post mortem. En este supuesto se plantearían varías preguntas: ¿se entiende una renuncia implícita a recurrir? ¿se cierra con ello la vía del heredero en el proceso penal sin firmeza? ¿se aceptaría, de haber sido absuelto, la confesión del suicida como prueba de la acusación recurrente?

429 María Pía CALDERÓN CUADRADO, Apelación..., cit., p. 141. Esta doctrina defendió, respecto de la otra posición subjetiva, que la impugnación de los herederos del condenado es imposible porque el fallo —lo que sería objeto del recurso—, ha dejado de existir.

430 Juan MONTERO AROCA, Los recursos..., cit., p. 83.

431 María Pía CALDERÓN CUADRADO, Apelación..., cit., p. 142.

432 No cabe alegar el examen del dolo para separar el objeto civil del penal, pues olvidaríamos que sin el hecho base o relato fáctico (tipo objetivo del injusto) no es preciso examinar la intencionalidad o animus en los tipos que la contemplen (vertiente subjetiva). Por ejemplo; si una supuesta víctima mortal está viva el correspondiente acusado de asesinato consumado debe ser absuelto. Sería absurdo analizar su intencionalidad homicida salvo en supuestos de imperfecta ejecución; si tras una acusación de alzamiento de bienes se observa que el patrimonio nunca fue alzado, sino que se trata de un error contable, no tiene ningún sentido analizar el componente intencional y se absolverá sin remedio.

433 Ante dictadores con fabulosas fortunas, si no se condenan los hechos criminales será harto difícil sustentar una responsabilidad patrimonial directa, y los familiares del dictador se beneficiarán durante décadas de lo que fue erario público.

434 La restitución, pese a todo, observa matizaciones con relación al impulso de oficio, cfr. Cap. 3.º III.1. d.

435 Eduardo FONT SERRA, La acción civil en el proceso penal, Madrid, 1991, p. 49.

436 No importan, claro está, las calificaciones jurídicas sobre el hecho, cfr. Alfonso PÉREZ GORDO, Prejudicialidad penal y constitucional en el proceso civil, Barcelona, 1982, p. 51. El apunte de este autor, sin embargo, se centra en la operatividad del art. 114 LECr .

437 Como hipótesis de laboratorio, si la herencia se destina a la víctima, como efecto de redención, puede que la misma no continuase su acción civil derivada. Si obtiene idéntica cantidad que la pedida en juicio, o incluso más, no perderá tiempo y dinero en un proceso, salvo cuando la sucesión testada sea impugnada por los herederos naturales.

438 Sobre este particular v., para el proceso civil, Francisco RAMOS Méndez, La sucesión..., cit., pp. 20 y ss.

439 En este sentido, surge el análisis casuístico, dependiendo de la calidad y cantidad de lo recibido como sucesor. V. Francisco RAMOS MÉNDEZ, La sucesión..., cit., pp. 126 y ss.

440 Francisco RAMOS MÉNDEZ, La sucesión..., cit., p. 127.

441 Francisco RAMOS MÉNDEZ, La sucesión..., cit., pp. 357 y 361 y ss.

442 Víctor FAIRÉN GUILLÉN, Doctrina general..., cit., p. 321. Según este autor no cabe sustitución de partes condenadas penadas, al ser personalísima la responsabilidad penal individual, ex 115 LECr (íd., p. 323). El reo se vincula a la sociedad (reinserción, punición), pero cuando muere parece que sólo vale el componente individual, y no lo que ha hecho en relación con la sociedad (que sigue viva, a pesar de todo).

443 Víctor FAIRÉN, Doctrina general..., cit., p. 327. La parte actora civil sí que puede suceder, ex 115 LECr .

444 Véase, sobre la posibilidad de cambios en la representación, Francisco RAMOS MÉNDEZ, La sucesión..., cit., pp. 299 a 301.

445 María Pía CALDERÓN CUADRADO, Apelación..., cit., p. 143, nota núm. 285.

446 Algún autor ha considerado que la sucesión es tema de fondo y no de legitimación, y que en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 se produjo un error cuando el documento acreditativo se inscribe en los procesales; Juan MONTERO AROCA, La legitimación..., cit., p. 94.

447 Juan MONTERO AROCA, Los recursos..., cit., p. 86.

448 Cfr. Manuel SERRA DOMÍNGUEZ, «El procedimiento especial para los delitos de injurias», en Estudios..., cit., pp. 796 y 797. Vid. también Antonio DEL MORAL GARCÍA, Delitos de injuria y calumnia: régimen procesal, Madrid, 1990, pp. 124 a 130.

449 Sobre esta materia debe consultarse Emilio GÓMEZ ORBANEJA, «Eficacia de la sentencia penal en el proceso civil», Revista de Derecho Procesal, 1946-I, pp. 207 a 246; «La acción civil de delito», Revista de Derecho Privado, marzo 1949, pp. 185 a 212. Véase también, del mismo autor, «Eficacia de la sentencia civil en el proceso penal», Revista de Derecho Procesal, abril-junio 1945-II, pp. 165 a 190.

450 Cfr. Rosa COBOS GAVALA, «Legitimación del responsable civil subsidiario para recurrir en vía penal», Revista Justicia, 1991-I, p. 69.

451 Cfr. Manuel SERRA DOMÍNGUEZ, «Intervención de las compañías aseguradoras en el proceso penal (Estudio crítico jurisprudencial)», Revista Justicia, 1982-IV, p. 63.

452 La doctrina tradicional lo admitía cuando recurría el condenado, cfr. Enrique AGUILERA DE PAZ, Comentarios..., VI, cit., p. 72. Con ello se trata de una relación entre sujetos y no con el objeto, lo que, sin embargo, es criticable.

453 V. STS de 7 de mayo de 1993 (Ar. 3859), FD 1.º, pf. 2. Las «razones pragmáticas» de la parte civil y penal no tienen porqué coincidir, con lo que el desistimiento del segundo no ha de afectar al primero. Sobre la referida sentencia cfr. José María LUZÓN CUESTA, El recurso de casación penal, Madrid, 1993, pp. 169 y 170. Tema aparte supone que una vez concluida la vía penal se acuda a la civil, discutiéndose entonces el alcance de los efectos de la cosa juzgada penal en la jurisdicción privada, cfr. este planteamiento en la STC 59/1996, comentada por Jaume SOLÉ RIERA en «Sentencia penal absolutoria y posterior condena, en vía civil, a los daños y perjuicios derivados del ilícito penal», Revista Justicia, 1997-III/IV, pp. 957 a 960.

454 Cfr. art. 116 LECr . Véase, sobre el particular, Emilio GÓMEZ ORBANEJA, «Eficacia de la sentencia penal...», cit., pp. 228, 229 y 237 y ss.

455 Cfr. María Pía CALDERÓN CUADRADO, Apelación..., cit. 134.

456 Cfr. Gonzalo RODRÍGUEZ MOURULLO, «Arts. 12 a 18», en la colectiva Comentarios al Código Penal , I, Barcelona, 1976, pp. 795 a 947; y Juan Córdoba Roda, «Art. 19», últ. ob. cit., pp. 948 a 964.

457 Respecto del antiguo Código Penal cfr. Juan CÓRDOBA RODA, «Arts. 20 a 22», Comentarios..., cit., I, pp. 965 a 994 y «Art. 108», Comentarios..., cit., II, pp. 601 a 603.

458 Responde el enriquecido, pues se pretende evitar el enriquecimiento injusto.

459 El que lo haya causado y, subsidiariamente, los ejecutantes del hecho.

460 Cfr. arts. 111 y 122 Código Penal .

461 Sobre responsables civiles, en la nueva normativa, véase Juan Luis GÓMEZ COLOMER, Constitución..., cit., pp. 260 a 269.

462 José Ramón PARADA VÁZQUEZ, Régimen jurídico de la Administración Pública, Madrid, 1993, pp. 15 y ss.; v. también Jesús LEGUINA VILLA, La responsabilidad civil de la Administración pública, Madrid, 1970. Sobre aspectos procesales contencioso-administrativos cfr. Jesús GONZÁLEZ PÉREZ, La nueva regulación del proceso administrativo (Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal), Madrid, 1992. En este campo se incluiría la responsabilidad subsidiaria del Ejército, cfr. art. 206 del Código de Justicia Militar. Véase también Juan Manuel CENDOYA MÉNDEZ DE VIGO, «La responsabilidad civil subsidiaria del Estado: especial referencia a los delitos cometidos por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado (Análisis de la jurisprudencia del Tribunal Supremo)», Actualidad Penal, 1997-I, pp. 269 a 275.

463 Cfr. Juan MONTERO AROCA, La legitimación..., cit., p. 58.

464 Juan MONTERO AROCA, La legitimación..., cit., p. 56.

465 Últ. ob. cit., p. 82.

466 Cfr., sobre el particular, Matías MADRIGAL PEREDA, «Algunas consideraciones sobre el derecho de repetición de las Compañías aseguradoras en el ámbito de la circulación», Revista Jurídica La Ley, 1997-IV, pp. 1370 a 1375.

467 Sobre el rechazo de la acción basada en la Ley de Seguro, y ejercida en el proceso penal, consúltese Manuel SERRA DOMÍNGUEZ, «Intervención de las compañías...», cit., pp. 41 a 64. De aceptar la acción directa, el objeto del proceso se ampliará más allá de la pretensión impugnativa y de resarcimiento (disolución o indemnización). Se afirma, sin embargo, que ésta también debe ir a un proceso civil, partiendo de la base de que la pretensión de resarcimiento depende de la punitiva (íd., p. 47). Sólo incorporarse al proceso penal la acción civil «derivada de delito o falta», y con el contenido genérico del art. 100 LECr o específico de ciertos delitos ex Código Penal (íd., p. 47).

468 Eduardo FONT SERRA, La acción civil..., cit., p. 46, siguiendo a SERRA DOMÍNGUEZ, «Intervención de las compañías...», cit.

469 Ver Manuel SERRA DOMÍNGUEZ, «Intervención de las compañías...», cit., pp. 56 y 61.

470 Sobre el carácter heterogéneo de la conexión véase Andrés DE LA OLIVA SANTOS, La conexión..., cit., pp. 205 y ss.

471 Manuel SERRA DOMÍNGUEZ, «Intervención de las compañías...», cit., pp. 64 y ss.; María Pía CALDERÓN CUADRADO, Apelación..., cit., p. 136.

Pero ya en la primera instancia, el seguro obligatorio limite el objeto indemnizatorio de resarcimiento (art. 784.5 LECr ), la actividad de las compañías aseguradoras padece una evidente minoración respecto al principio de audiencia bilateral, cfr. Ernesto PEDRAZ PENALVA, Las medidas cautelares reales en el proceso penal ordinario español, Madrid, 1985, p. 50, siguiendo a Pedro GÓMEZ DE LA SERNA («¿El que ni ha sido emplazado, ni oído en una causa criminal, puede ser condenado en la sentencia que la termine á la responsabilidad civil?, Revista General de Legislación y Jurisprudencia, 1863, XXIII, pp. 70 y a 72) y DÍAZ DE RUEDA («A las personas responsables subsidiariamente debe otorgarse audiencia al entrar la causa en plenario. La condena que sin eso se decrete en la sentencia es un error manifiesto, y produce una dificultad que no tiene solución legal», Revista General de Legislación y Jurisprudencia, 1872, XL, pp. 37 a 39). PEDRAZ PENALVA, sin embargo, no impide la limitación impugnativa a lo estrictamente civil. Es más, enuncia sin crítica la jurisprudencia que mantiene irrevisable el quantum de la indemnización (aunque no sus bases), v. Las medidas..., cit., p. 53.

472 Manuel SERRA DOMÍNGUEZ, «Intervención de las compañías...», cit., p. 66; cuando se pretenda ejecución la compañía de seguros se dará por enterada de su existencia, momento en el cual pedirá notificación, pues el requerimiento de la ejecución no comprende el texto literal de la sentencia.

473 Cuando las partes lo soliciten y el Tribunal ejecutante requiera a la compañía el pago de las responsabilidades del asegurado condenado. V. Manuel SERRA DOMÍNGUEZ, «Intervención de las compañías...», últ. lug. cit.

474 Para SERRA DOMÍNGUEZ por infracción de ley, rechazando el quebrantamiento de forma, cfr. «Intervención de las compañías...», p. 67.

475 Cfr. Manuel SERRA DOMÍNGUEZ, «Intervención de las compañías...», cit., pp. 67 y 68, en contra de la cit. STC 4/1982, de 8 febrero, que ordena reanudar parcialmente el proceso penal (FJ 8.º, en virtud del razonamiento anterior).

476 Cfr. art. 76 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de contrato de seguro . Para una rápida visión de la evolución jurisprudencial, veáse la recopilación de Víctor MORENO CATENA, Las Compañías de Seguros en el proceso penal, Madrid, 1990, pp. 16 a 70.

477 María Pía CALDERÓN CUADRADO, Apelación..., cit., p. 136.

478 No se trata de una renuncia en sentido propio (cfr. Cap. 3.º I. d), sino de obstaculizar cualquier acto procesal que hubiera sido posible subsiguientemente.

479 Sobre los sujetos implicados en este particular véase, en general, Ángel GIL HERNÁNDEZ, «Sujetos de las piezas de responsabilidad civil en el proceso penal. Especial referencia a la posición de las Compañías de seguros», Actualidad Penal, 1995-II, pp. 433 a 475.

480 Ver Ley 30/1995, de 8 de noviembre, en especial D. A. 8.ª

481 La responsabilidad del asegurador obligatorio se impone legalmente, pero resulta efectiva en función de un proceso, cfr. Eduardo FONT SERRA, La acción civil..., cit., p. 47.

482 Ver, en general, Fernando GÓMEZ DE LIAÑO GONZÁLEZ, El juicio ejecutivo de la Ley del Automóvil, Salamanca, 1975, pp. 21 y ss.; sobre la repetición véanse pp. 222 y ss.

483 Sobre este precepto y la superación del error en que incurre el origen de la redacción actual, v. Manuel SERRA DOMÍNGUEZ, «Intervención de las compañías...», cit., pp. 52 y 52, contrario a la interpretación de José TOMÉ PAULE, «La intervención del asegurador en el proceso penal», Revista de Derecho procesal, 1964-IV, octubre-diciembre, p. 83.

484 Entre los que no habría que olvidar la pensión provisional, a favor de personas a su cargo y víctima, ex 785.8. d. LECr , v. María Pía CALDERÓN CUADRADO, Apelación..., cit., p. 138. Cfr., en general, Francisco SOTO NIETO, «La regla 5.ª del artículo 784 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . La exlusión del asegurador obligatorio como parte en el proceso penal» Revista de Derecho de la Circulación, septiembre 1999, pp. 424 a 432.

485 Cfr. STC 114/1988 de 10 de junio (BOE 25 junio), FJ 2.º Véanse los arts. 616 y 621 LECr ; sin perjuicio de reiterar las pretensiones en el juicio oral cuando el sujeto considere que el auto del juez de instrucción le perjudica.

486 Sobre el particular véase Fernando GÓMEZ DE LIAÑO GONZÁLEZ, La responsabilidad en el uso de vehículos a motor. Aspectos procesales. Juicio verbal, Oviedo, 1996.

487 Norma legal que por analogía debe aplicarse en cualquier seguro, voluntario u obligatorio, en el que no se impida expresamente la misma solución.

488 En el proceso penal habría que seguir la pieza separada que corresponda, cfr. José TOMÉ PAULE, «La intervención...», cit., p. 87, y Manuel SERRA DOMÍNGUEZ, «Intervención de las compañías...», cit., p. 58.

489 Cfr. Manuel SERRA DOMÍNGUEZ, «Intervención de las compañías...», cit., p. 65, siguiendo la doctrina de Miguel FENECH NAVARRO (Derecho procesal penal, II, Barcelona, 1960, p. 1129). Las contradicciones jurisprudenciales, como apunta SERRA DOMÍNGUEZ, han sido manifiestas.

490 Manuel ORTELLS RAMOS, «Las partes no oficiales en el proceso penal abreviado», en El proceso penal abreviado (Nueve estudios), Granada, 1997, p. 92.

491 Manuel ORTELLS RAMOS, «Las partes...», cit., p. 93. Se considera que vedar imperativamente de «toda posibilidad de normal protagonismo en el proceso» supone una diferenciación sin razón y, por tanto, arbitraria e injusta, cfr. Francisco SOTO NIETO, «La responsabilidad civil directa en el proceso penal de las Compañías del Seguro de Responsabilidad civil. Seguro de suscripción obligatoria (art. 117 del Código Penal )», Revista Jurídica La Ley, 1996-IV, p. 1165, siguiendo a REGLERO CAMPOS y GONZÁLEZ-HABA.

492 «Lo que está condicionado por la responsabilidad penal no es la civil, sino la competencia del juez penal sobre esta última», Emilio GÓMEZ ORBANEJA, «La acción penal y la acción civil (I)», en Derecho procesal penal (con Vicente HERCE QUEMADA), Madrid, 1984, pp. 93.

493 Santiago MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General (Fundamentos y teoría del delito), Barcelona, 1985, pp. 694 y 695. El autor no es tan taxativo en la quinta edición de esa obra (1998, reimpr. 1999, p. 777) matizando que no existe reo hasta la condena (y así aplicación del art. 130.1 CP ), por lo que «cabe interpretar que la muerte del posible reo extingue no sólo la acción penal, sino también la posible responsabilidad penal que pudiera haber nacido, si lo cometió, del hecho punible». Históricamente existen penas a cadáveres, por ejemplo, y el CP de 1870 (art. 132) mantenía la responsabilidad penal pecuniaria del sujeto fallecido tras su declaración.

494 La no transmisibilidad de la responsabilidad penal, personal o patrimonial, funciona en virtud del principio de personalidad de las penas, Santiago MIR PUIG, Derecho... (1998), cit., p. 777.

495 Al margen de que ambas posiciones coincidan en una misma persona física. Aunque también, en puridad, para tal caso.

496 Se afirma que si las responsabilidades civiles se excluyen de lo penal se dará defensa a la parte civil, Rosa COBOS GAVALA, «Legitimación...», cit., p. 74. Surge, empero, un problema añadido: la decisión de reservar, que no es del responsable civil, sino del actor civil, estaría resuelta, pues sería la ley y no la elección individual lo que evitaría la acumulación. Ahora bien, no se podría discutir la existencia del hecho o su calificación. La independencia común, por ejemplo, excluye la responsabilidad civil del Estado respecto de los actos de sus funcionarios los jueces.

497 STC 43/1989, de 20 de febrero (BOE 2 marzo), FJ 1.º Cuestión diferente es que, conociendo oportunamente el caso, no comparezca, por lo que la Compañía aseguradora provocaría su propia indefensión (FJ 2.º).

498 Cfr. Antonio María LORCA NAVARRETE, «Aproximación al estudio del responsable civil como parte civil en el proceso penal», Revista de Derecho procesal iberoamericana, 1983-I, pp. 135 a 157. Recordemos que este autor, apoyándose en el art. 19 LECr , afirma el concepto pleno de parte para el sujeto con pretensiones civiles (íd., p. 146), indicando que el ilícito penal antes que nada es civil (íd., p. 148). La subsidiariedad que en algún momento puede existir lo será por ley sustantiva (penal), con lo que no habría dependencia procesal, sin que la fianza exigida cautelarmente en la instrucción pueda suponer confusiones (íd., pp. 153 a 156). En igual sentido, véase del mismo autor, «Es inconstitucional por producir indefensión (art. 24.1 C) e ir contra la utilización de los medios de prueba pertinentes para su defensa (art. 24.2 C) la exigencia al responsable civil en el proceso penal de responsabilidad subsidiaria «in re ipsa», Revista Justicia, 1984-IV, p. 891. El autor, con ello, critica la responsabilidad sin culpa (íd., pp. 894 a 897), porque la misma no admite prueba en contra y se aparta de las culpas in eligendo e in vigilando (íd., p. 897). En todo caso, la crítica a no poder probar viene en función de la imposibilidad de demostrar la diligencia del materialmente subsidiario, vgr. STS de 21 de abril de 1975 (Ar. 1694), cit. en p. 903, continuación de la nota núm. 18 (íd., p. 898).

499 Para el objeto penal, como presupuesto de lo civil, cfr. Francisco SOTO NIETO, El seguro voluntario y el proceso penal, Madrid, 1984, pp. 70 y 71. Relacionando los aspectos penales que pueden condicionar lo civil, hacen que aquéllos entren en el ámbito del medio de defensa de éste, v. ALONSO ZATO, «Sobre la defensa del responsabilidad subsidiario», Foro Gallego, n.º 149, p. 26, citado por Rosa COBOS GAVALA, «Legitimación...», cit., p. 62. El sujeto se vería privado de defender sus propios intereses, cfr. Eloy VELASCO NÚÑEZ, «La compañía aseguradora como parte en el proceso penal y la pensión provisional», Revista General de Derecho, marzo 1995, p. 2062.

Hay quien, siguiendo a los dos primeros autores citados, defiende que la parte civil puede entrar en aspectos penales fácticos o jurídicos si condicionan, permiten o gradúan la responsabilidad civil, cfr. Antonio María LORCA NAVARRETE, «Sobre el contenido de legitimación del responsable civil en el proceso penal», Revista Justicia, 1985-III, p. 568. El autor, sin embargo, aprecia que la parte referida es principaliter civil, mientras que nosotros creemos que es únicamente civil. Su ataque al contenido penal no la desvincula del objeto de naturaleza privada propio de su petitum, sino que, precisamente, se defiende civilmente cuando utiliza medios en lo penal. Es decir, una parte es civil o no lo es, no puede ser principalmente civil y, por recurrente, secundariamente obediente a una naturaleza de pretensión penal. No debe confundirse el ligamen existente con el objeto —que nunca variará—, con los medios utilizados para defender las propias pretensiones a ese objeto anudadas.

500 Según Rosa COBOS GAVALA impedir la defensa civil sobre los tres primeras comportaría indefensión, «Legitimación...», cit., p. 70.

501 Sobre la oposición a la acción directa por parte del asegurador, v. Eduardo FONT SERRA, «La oposición del asegurador a la acción directa del artículo 76 de la Ley 50/80, de Contrato de Seguro», Revista General de Derecho, septiembre 1990, pp. 6309 a 6345.

502 Rosa COBOS GAVALA, «Legitimación...», cit., p. 60.

503 Tomás MUÑOZ ROJAS, «Legitimación del responsable civil subsidiario en el proceso penal», Revista de Derecho procesal, 1965-II, abril-junio, pp. 145 a 150. De todos modos, podría argumentarse que la compañía oponga, al acto civil, las cláusulas limitativas no negociables, aquellas que son mera transcripción de Derecho imperativo. No se trataría, por tanto, de las excepciones contractuales prohibidas en el art. 76 de la Ley 50/80; cfr. al respecto la Resolución de la Dirección General de Seguros de 13 de abril de 1981.

504 Recordemos que la legitimación del subsidiario sigue normas civiles y no penales, cfr. Tomás MUÑOZ ROJAS, «Legitimación...», cit., p. 149.

505 Tomás MUÑOZ ROJAS, «Legitimación...», cit., p. 148.

506 Tomás MUÑOZ ROJAS, «Legitimación...», cit., p. 150.

507 Tomás MUÑOZ ROJAS, «Legitimación...», cit., p. 149.

508 «La obligación del juez de fallar secundum allegata et probata partium y su incumplimiento por la jurisprudencia del TS (Sala 2.ª) en materia de la responsabilidad civil», Revista Justicia 1985-I, pp. 107 a 115, passim.

509 «La obligación...», cit., p. e. pp. 108 y 110.

510 Cfr. PELINGRA, La motivazione della sentenza penale, Milano, 1974, pp. 114 y ss.

511 Antonio María LORCA NAVARRETE, «La obligación...», cit., p. 115.

512 Los arts. 615 a 621 LECr regulan un procedimiento incidental, en pieza separada, como ya indicamos en otro lugar, para determinar la legitimación o titularidad pasiva del responsable civil subsidiario, Tomás MUÑOZ ROJAS, «Legitimación...», cit., p. 147. Reiterando la necesidad de pieza separada, también Joan PICÓ JUNOY, «Nuevos aspectos legales y jurisprudenciales sobre la intervención de las compañías aseguradoras en el proceso penal en materia de daños de accidentes de circulación», Revista Justicia, 1992-II, p. 411.

513 En este caso, no se admitiría la indefensión, STS de 3 de febrero de 1992 (Ar. 1003), FD 3.º La indefensión se habría producido en la instancia y no por la falta de recurso, a consecuencia de sus propios actos.

514 Como ya se concluyó en su momento, dispondríamos entonces de recurso para actuar contra ello. Cfr. Manuel SERRA DOMÍNGUEZ, «El juicio oral», cit., p. 779.

515 Sobre los intereses del asegurador, dependiendo del principio de única o doble percepción aplicables, véase José TOMÉ PAULE, «La intervención...», cit., pp. 79 a 110.

516 José TOMÉ PAULE, «La intervención...», cit., pp. 85.

517 Últ. ob. cit., pp. 89.

518 Últ. ob. cit., pp. 88.

519 Sobre temas de repetición, v. últ. ob. cit., pp. 94 y ss. La renuncia del asegurado, por su parte, sólo le afectaría a él (íd., p. 107). TOMÉ PAULE utiliza el art. 107 LECr (íd., p. 108), referido a la acción penal, en la que el autor admite subrogación de determinados sujetos, para entrar en sede penal como legalmente ofendidos (íd., pp. 109 y 110), no como perjudicados —éstos son sus asegurados—. Sobre la subrogación en caso de fraude v. Eloy VELASCO NÚÑEZ, «La compañía...», cit., p. 2053. Sin embargo, al respecto de lo afirmado por este último autor, no estamos de acuerdo en que la compañía sufra el delito discutido en el proceso penal. En realidad padece otro ilícito, el de simulación, que merece un proceso independiente.