El principio de legalidad en su perspectiva temporal: la prohibición de retroactividad.

AutorEliseu Frígols i Brines

1. La irretroactividad como garantía constitutiva del principio de legalidad

El principio de legalidad es quizá uno de los elementos básicos que nos permiten hablar de la existencia de un Derecho penal liberal y, por ello, su importancia justifica la amplia atención que ha recibido, recibe y seguirá recibiendo por parte de la doctrina penal de todos los países con un Estado de Derecho desarrollado, entre los que se incluye el nuestro.

Aunque el principio de legalidad, en su literalidad, hace referencia a la necesidad de que los delitos y las penas se hallen recogidos por la ley, no es menos cierto que con él se quieren señalar también otras garantías que integrarían, en pala- bras de Beling, su «significado esencial contenido en las ideas de la Ilustración»43. Dicho significado esencial no se detiene en la mera reserva de ley para regular la materia penal, sino que se fundamenta en las razones que llevaron a la exigencia de que la ley regulara este ámbito: la seguridad jurídica, la certeza, como garantía frente a injerencias arbitrarias contra la libertad de los ciudadanos, así como una forma de salvaguardar la igualdad de tratamiento entre los mismos.

Para ello, sin embargo, la reserva de ley no es suficiente, en la medida en que la regulación por ley –que en el tiempo de la Ilustración parecía un instrumento suficiente para hacer posible la protección de la libertad e igualdad de los ciudadanos– puede ser objeto de diferentes técnicas de elusión que impiden su finalidad fundamental: delegaciones legislativas, imprecisión de la descripción de las conductas y amplio margen de discrecionalidad en la imposición de penas –dando un extenso espacio de maniobra al juez para que determine ambas–, remisiones a legislación extrapenal de rango inferior –el uso indiscriminado de la técnica de leyes penales en blanco–, creación de legislación ad hoc para el enjuiciamiento de casos concretos, aplicación retroactiva de leyes penales, etc.

Los elementos que componen el denominado significado esencial del principio de legalidad vendrían a paliar las carencias que la reserva de ley, como tal, presenta para cumplir las finalidades que le están encomendadas, y estaría constituido por lo que se denominan requisitos materiales del principio de legalidad, que exigen que la ley que regula los delitos y sus penas se halle en vigor –y sea apli- cable– en el momento de comisión de los hechos punibles (principio de irretroactividad), que la ley penal describa los elementos constitutivos de los delitos con tanta precisión como sea posible –por tanto, se trata también de un mandato al legislador– y que el juez haga una interpretación estricta de los mismos (principio de taxatividad y de prohibición de la analogía)44.

La garantía de jurisdicción y la garantía de ejecución, por otro lado, son la prolongación del principio de legalidad, respectivamente, en el proceso penal y en la ejecución de la sentencia, una vez finalizado dicho proceso.

El primero exige que las normas procesales se hallen también protegidas por las mismas garantías penales, en la medida en que ello sea necesario, así como que la determinación de la existencia de un delito y el establecimiento de su pena correspondiente sólo será posible mediante una sentencia judicial, dictada de acuerdo con la ley y con lo establecido por el resto de requisitos del principio de legalidad.

La garantía de ejecución, por último, exige que la forma en que la pena se ejecuta se halle establecida también por la ley, y a este ámbito también le deben ser aplicadas el resto de las garantías penales.

El Tribunal Constitucional español ha reconocido esta garantía, relacionándola también con el Estado de Derecho. En la STC 133/1987, de 21 de julio, en su FJ nº 4, el TC realiza por vez primera un planteamiento del principio de legalidad en toda su extensión: «[e]l principio de legalidad penal es esencialmente una concreción de diversos aspectos del Estado de Derecho en el ámbito del Derecho estatal sancionador. En este sentido se vincula ante todo con el imperio de la ley como presupuesto de la actuación del Estado sobre bienes jurídicos de los ciudadanos, pero también con el derecho de los ciudadanos a la seguridad (STC 62/1982, fundamento jurídico 7.°), previsto en la Constitución como derecho fundamental de mayor alcance, así como la prohibición de la arbitrariedad y el derecho a la objetividad e imparcialidad del juicio de los Tribunales, que garantizan el art. 24.2 y el art. 117.1 de la C.E., especialmente cuando éste declara que los Jueces y Magistrados están «sometidos únicamente al imperio de la ley». De todo ello se deduce que el principio de legalidad en el ámbito del derecho sancionador estatal implica, por lo menos, estas tres exigencias: La existencia de una ley (lex scripta); que la ley sea anterior al hecho sancionado (lex previa), y que la ley describa un supuesto de hecho estrictamente determinado (lex certa); lo que significa un rechazo de la analogía como fuente creadora de delitos y penas, e impide, como límite a la actividad judicial, que el Juez se convierta en legislador».

Como se concluye de lo dicho hasta el momento, el principio de irretroactividad es uno de los elementos que constituyen el principio de legalidad, y comparte con él una misma finalidad y fundamento.

En las páginas siguientes se tratará de determinar el significado, naturaleza jurídica, función y fundamento del principio de irretroactividad dentro del marco más amplio del principio de legalidad, para, una vez establecido dicho fundamento, enjuiciar la corrección y la adecuación de su ámbito de aplicación en relación con el mismo.

1.1. El origen del principio en la filosofía iusnaturalista e ilustrada

En el capítulo anterior se propuso investigar el sentido y origen de la idea del Estado de Derecho y de las garantías que se hallan unidas al mismo. El principio de legalidad es, sin lugar a dudas, uno de los elementos tópicos de dicha concepción del Estado de Derecho.

En este apartado se pretende poner en relación, aunque sólo sea brevemente, el principio de legalidad con sus orígenes en el pensamiento iusnaturalista e ilustrado. La razón de esta brevedad es que dicha conexión ha sido ampliamente establecida por diversas obras de la literatura penal, tanto española45 como comparada46. Por ello solamente se señalarán determinados aspectos clave, que aspiran a ofrecer una mayor comprensión del desarrollo de este trabajo.

A la hora de buscar los antecedentes del principio de legalidad y, en este caso, del principio de irretroactividad, no me parece adecuado retroceder más allá de los pensadores iusnaturalistas y contractualistas que conciben la idea del Estado de Derecho, por las razones que se pudieron ver en el capítulo anterior: sólo con ellos comienza el desarrollo de la libertad e igualdad burguesas que, como valores esenciales, marcan el íter del movimiento político liberal del que nuestro Derecho penal es directamente deudor.

En este sentido, las múltiples referencias que se buscan con anterioridad a este momento, tanto del principio de legalidad como de irretroactividad, carecen, a mi juicio, de sentido, puesto que, aunque de hecho existiesen preceptos que pare- cen recoger el contenido de estos principios47, el fundamento político que los justifica aún no existía.

Pero, por otro lado, no me parece tampoco posible rastrear el origen del principio de legalidad, tay y como hoy se entiende –sobre todo en aquello que se refiere a la garantía de irretroactividad–, sin la existencia de un enfoque positivista a partir del cual sólo la ley positiva, dictada por el poder político humano, puede ser considerada como existente. Y ello porque, en principio, se exige como presupuesto del principio de legalidad, en su vertiente de irretroactividad, que la norma penal pueda derivarse de una formulación de norma –es decir, de un precepto legal– existente con anterioridad a su aplicación48.

De esa forma, aunque en autores como Hobbes, Locke, Grotius o Puffendorf sí que puede hallarse la justificación del principio de legalidad, la aceptación acrítica que éstos hacen de fuentes del Derecho como la costumbre o el mismo Derecho natural impide que pueda hablarse en esos casos de la existencia de un estricto principio de legalidad y, concretamente, de la existencia de la garantía de irretroactividad49.

El motivo de la adhesión de estos autores a la idea del Derecho natural como parte del sistema de fuentes podría ser, como recoge Schreiber en su obra Gesetz und Richter50, la incompatibilidad de las normas entonces vigentes con los criterios de Derecho natural que ellos mismos proponían51.

Sin embargo, en el planteamiento de estos autores subyacen fuertes ambigüedades sobre la relación existente entre las leyes del Derecho natural y las leyes civiles que derivan del poder soberano52, que expresan el conflicto entre la voluntad de reformar la sociedad en que se hallaban inmersos –en anuncio claro de las futuras revoluciones burguesas– y la necesidad práctica de reconocer las leyes realmente vigentes, no sin el intento de interpretarlas de acuerdo con el Derecho natural.

De hecho, en los autores mencionados hallamos ya el germen del positivismo, en la medida en que defendían la primacía de los mandatos del soberano y el carácter no vinculante del Derecho natural frente al primero. Aunque el origen del positivismo pueda hallarse en este modelo de ordenamiento jurídico «prescripti- vista», basado en la figura del imperator –fuertemente criticado como tal modelo de ordenamiento jurídico, también en este trabajo–, el positivismo tiene también –valga la expresión– un aspecto positivo, garantista, que no se debe olvidar, y que era uno de los argumentos que justificaban la consecución del proceso codificador.

La idea de que el Derecho sólo se puede hallar constituido por un precepto escrito, legal y de existencia anterior a su aplicación – como de hecho se predicaba para el Derecho penal– suponía poner coto a la...

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