Lección 5. La ordenación de la propia tutela o autodelación de la tutela

AutorEmilio Durán Corsanego
Cargo del AutorNotario. Registrador de la Propiedad - Doctor en Derecho
Páginas101-194
1. La previsión para solucionar el problema

Ya a fines de 1994, el Notario argentino Eduardo B. Pondé mostraba su preocupación y su impotencia ante el hecho de que algunos de sus requirentes deseaban disponer de un medio de previsión ante una futura incapacidad, tanto respecto de los cuidados y de los tratamientos médicos de su persona como en relación con el propio patrimonio. Se lamentaban de que si bien los progresos de la medicina, la farmacología y la ingeniería han posibilitado el alargamiento de la vida, no es tan seguro su acompañamiento de la plenitud física y psíquica; antes al contrario, la simple vejez, las enfermedades crónicas propias de nuestro siglo y los accidentes, pueden arrebatar a la persona su autonomía a lo largo de un proceso progresivo o súbito, imposibilitado de comunicar su voluntad, en forma definitiva o temporal. Sin dejar de ser persona, no puede gobernarse por sí. Por eso, la preocupación que le inquietaba se centraba en la 'falta de herramientas' del notario para atender a tales requerimientos.

La opinión mayoritaria es coincidente con el parecer del Notario José María Cabrera Hernández, al afirmar que el problema es el de la previsión para un tiempo anterior al de la muerte, en el que la persona titular del patrimonio, perfectamente capaz, disponga determinadas medidas para la administración o incluso disposición del mismo para cuando haya devenido incapaz o, al menos, sus facultades estén muy disminuidas. Es, añade, 'el problema de un Alzheimer incipiente diagnosticado a un individuo, y ante la previsible disminución o alteración de sus facultades, quiere encomendar a alguna otra persona la gestión y cuidaPage 102do de sus bienes'. Parece necesaria una solución al problema, que se puede presentar en términos más generales y que exige, además del cuidado de los bienes, el de la propia persona enferma229. El enfermo de Alzheimer ve cómo progresa su enfermedad y desea tomar medidas para cuando su estado sea irreversible y necesite la ayuda de otra persona. Para ello, dice Juan Bolás, precisamente los juristas han elaborado las tesis de la 'autotutela' o la del 'poder irrevocable'. La Ley 41/2003 de protección del patrimonio de las personas con discapacidad supone un tímido avance en la materia, insuficiente en todo caso, aunque pueda resolver algún problema, sin perjuicio de que, dada la rapidez con que fue tramitada parlamentariamente, pueda plantear mayores cuestiones de las que trata de resolver.

Se pregunta el Profesor Seoane230: ¿Somos todos iguales para el Derecho? ¿Disponen las personas con trastornos mentales de los mismosinstrumentos jurídicos para la formación y el desarrollo de la persona y de su identidad? Cualquier intervención, y no sólo las jurídicas, relativa a estas personas, debe ser ampliamente justificada, y respetar la dignidad231, la libertad232, la igualdad y la protección233.Page 103

2. La cuestión terminológica

Tradicionalmente, se denomina delación de la tutela al acto de llamar a las personas que van a desempeñar algún cargo en la misma. Así, dice Espín Cánovas234 que 'la delación es el llamamiento a ejercer los cargos tutelares'. Para el Profesor Lete del Río235 'se llama delación de la tutela al llamamiento efectivo de una persona para el cargo de tutor'. La delación de la tutela es, pues, el efectivo llamamiento a determinadas personas para ocupar sus cargos en el organismo tutelar. Y en atención a ello y a la circunstancia de que se trata de nombrar tutor para uno mismo, este nombramiento se viene llamando generalmente autotutela236.

En su ingreso en la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, Diego María Crehuet, que no daba importancia a la denominación, habló de La Tutela Fiduciaria237.

Sánchez Torres la denomina autotutela, y añade: 'valga este nuevo vocablo'238; que también aceptan, entre otros, Rodríguez Arias239, Badosa Coll240, Ana-Victoria García Granero241 y el Profesor Pérez de Vargas. EnPage 104el mismo sentido, Pérez Sauquillo242, aunque rechazaba la institución, porque no estaba admitida en nuestro Derecho.

Para el Profesor García Amigo es oportuno distinguir entre 'autoincapacitación', 'autotutela' y autodelación de la tutela, prefiriendo esta expresión por considerarla más apropiada y más precisa que otras, ya que la autoría hace referencia al nombramiento o delación, y no a la protección propiamente dicha. Se trata de una delación voluntaria, que llega a excluir la aplicación de la legal, de la misma manera que, en materia sucesoria, la voluntad expresada en testamento excluye la aplicación de la sucesión dispuesta por la Ley. Y ésta parece ser la opinión de Juan José Rivas Martínez243. que encuentra acertada esta expresión, para denominar a la nueva figura, tutela autodeferida.

Pero si tenemos en cuenta que, además del nombramiento, se reconoce en quien designa tutor la posibilidad de establecer la reglamentación de la tutela para sí mismo, parece ser más exacta la expresión autorregulación de la tutela. Aunque, como tendremos ocasión de estudiar más adelante, sería posible la delación de la autotutela o autodelación de la tutela, sin necesidad de regulación alguna: cabe la disposición autotutelar que se limita al nombramiento del tutor, remitiendo la normativa de la misma al derecho dispositivo, como supletorio de la voluntad individual.

Nos hallamos ante una nueva figura o una nueva modalidad de la tutela. Y como dice Lázaro Carreter244, 'cuando un objeto nuevo o un concepto inédito se incorporan a la vida común, hay que darles nombre, tomándolo si es preciso de otras lenguas'.Page 105

3. Concepto

Parece indudable que fue Crehuet quien primero se planteó en España la posibilidad de que una persona organice su tutela en previsión de su futura incapacidad. Y definió lo que él llamaba tutela fiduciaria como 'la guarda de la persona y bienes deferida por mandato o comisión del sujeto a ella, antes de haber incidido en incapacidad'245. Es, pues, la designación de un tutor para sí mismo, hecha por una persona con plena capacidad jurídica para el caso en que deje de ser capaz. O, como dice García-Granero Colomer246, es la 'facultad que tendría una persona plenamente capaz de prever su propia incapacidad y regularla convenientemente'. Para Dávila Huertas es aquel negocio jurídico en virtud del cual una persona física, en previsión de ser declarada incapaz, nombra, en escritura pública y para que actúen de forma conjunta o sucesiva, con retribución o sin ella, a una o varias personas dignas de su confianza, para el cargo de tutor y, en su caso, para integrar los órganos tutelares que constituya en dicho acto247. Fernández-Prida248 la considera como 'la legitimación de un mayor de edad para regular el mecanismo protector de su tutela, en contemplación a una eventual incapacitación'.

La doctrina mayoritaria coincide con estas definiciones descriptivas249.Page 106

Garrido Melero250, al estudiar la autotutela en la Ley nueva catalana, la define como 'la posibilidad de que cualquier persona, en previsión del caso de que pueda ser declarada incapaz, pueda nombrar en escritura pública los organismos tutelares que estime oportuno, así como excluir a determinadas personas de dichos cargos'.

Esta formulación es generalmente admitida, pues en buena lógica comprende todos los elementos de lo que ha de ser definido: 'guarda de la persona y bienes', o sea, tutela (género próximo), y 'hecha por uno mismo' (última diferencia). Por eso el Profesor Badosa251 resume que 'con la expresión autotutela la doctrina y ahora la Ley 41/2003 española ha venido designando la legitimación de una persona con capacidad suficiente para regular el mecanismo protector de su tutela, en contemplación de una eventual incapacitación'. La esencia de esta figura reside en la legitimación de quien prevé la posibilidad de ser incapacitado en el futuro para configurar su tutela. Es la designación del propio tutor, hecha por persona mayor de edad, jurídicamente capaz, para el caso de que deje de serlo252.

Para la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, es 'la posibilidad que tiene una persona capaz de obrar de adoptar las disposiciones que estime convenientes en previsión de su futura incapacitación'. Expresamente introduce un concepto moderno como es el de capacidad suficiente. Se introdujo en el desarrollo parlamentario, pasando de exigir la plena capacidad a pedir una capacidad suficiente.Page 107

4. Historia
4.1. Antecedentes históricos legislativos

No hay que buscar antecedentes históricos legislativos de esta modalidad de tutela, ya que las causas que suponen algún riesgo que pueda llevar a la incapacitación de una persona no han preocupado en las administraciones públicas, ni en los organismos e instituciones científicas ni tampoco en la generalidad de la población, hasta las primeras décadas del pasado siglo. Ha sido sentir el...

Para continuar leyendo

Solicita tu prueba

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR