Justificación de la desobediencia civil: su tolerancia - Desde la tolerancia - Libros y Revistas - VLEX 57579620

Justificación de la desobediencia civil: su tolerancia

Autor:Virgilio Latorre Latorre
Páginas:131-179
RESUMEN

1. La cuestión de la obligación de obedecer el derecho. 1.1. Sobre la validez. 1.2. Sobre la legitimidad. 2. La desobediencia como ejercicio legítimo de un derecho. 3. Test de constitucionalidad (test case). 4. La reacción del ordenamiento a la desobediencia civil. 4.1. La solución tolerante. 4.2. La solución jurídica. 4.2.1. Procesal. 4.2.1.1. Tolerancia y principio de oportunidad. 4.2.1.1.1.... (ver resumen completo)

ÍNDICE
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Es común en la doctrina referirse nominalmente a los casos límites de la fidelidad a la ley como una forma de justificación. En algún caso en el sentido normativo más estricto: la desobediencia constituye un derecho. En otros, en un sentido más ordinario: test de constitucionalidad. Y por último, en términos constitucionales o políticos se consideraba a la desobediencia como mecanismo de un proceso participativo constitucional. Todas estas formas de «justificar» la desobediencia, por lo general, vienen precedidas de un estudio sobre el deber prima facie de obedecer el derecho o de la no obligación prima facie de obedecer el derecho.

1. La cuestión de la obligación de obedecer el derecho
1.1. Sobre la validez

Seguiré el esquema lógico de Kelsen242 en lo relativo a demostrar la carencia de fuerza de un Derecho basado en el iusnaturalismo, en la teología y en la teoría positiva del propio Kelsen, que obligue a su obediencia.

  1. El Iusnaturalismo sostiene que el derecho positivo dimana del derecho natural y su fuerza obligatoria deriva de los mandatos de la naturaleza.

    Cabe objetar: 1) Las normas expresan una voluntad, y la naturaleza carece de ella. 2) Atribuir a la naturaleza aunque sólo sea idealmente algún tipo de voluntad es una superstición animista. 3) Si la fuerza deriva de su adecuación a la Justicia porque el Derecho es justo (porque deriva del natural), cabe oponer:

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    a') La validez dependería entonces del propio derecho, obedecer, entonces, el derecho, carecería de fundamento, b') Esta unificación de Justicia y Derecho, como derecho natural y positivo, con las consecuencias expuestas, obliga a considerar como antagónicos Justicia y Derecho natural con respecto al Derecho positivo, pero en este caso, el derecho positivo ha perdido toda su validez. 4) Por último derivar la validez del Derecho Positivo del Derecho natural, respondería a la validez del derecho natural pero no del derecho positivo.

  2. Según la Teología cristiana se debe obedecer el Derecho Positivo porque emana de autoridades que han sido instituidas por Dios. En este caso el hombre obedece en última instancia a Dios y no al Derecho positivo.

    Cabe dirigir las siguientes objeciones: 1) La orden por la que se ordena cumplir la orden de otro presupone una superior instancia que ordena, pero Dios no se puede ordenar así mismo porque es la autoridad suprema. 2) La validez, por otra parte, ya no reside en el Derecho Positivo, de lo que se trata, pues, es de fundar la validez del derecho divino243.

  3. El Derecho positivo como orden supremo y soberano, según Kelsen, se caracteriza por su estructura jerárquica. De esta estructura jerárquica se deriva la obligación de obedecer. Para Kelsen «si nos preguntamos por qué debemos obedecer las normas de una constitución vigente, es posible que tengamos que remontarnos a una constitución más antigua que ha sido sustituida de modo constitucional por la presente constitución. Y remontándonos en el tiempo llegamos por fin a la primera constitución de la Historia. La respuesta que dará la Ciencia del Derecho positivo a la pregunta de por qué debemos cumplir sus requisitos es la siguiente: Debemos presuponer como hipótesis la norma según la cual debemos cumplir los requisitos de la primera constitución de la Historia». Esta norma será la norma fundante básica (Grundnorm)244. De aquí se derivarían dos consecuencias básicas: a') Todas las normas que puedan remitirse a una misma norma fundante pasaran a formar parte del mismo orden normativo; b') La norma básica fundante será la fuente de validez de todas las normas que puedan remitirse a ella.

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    Kelsen quiere, no obstante, dejar claro que la norma fundante básica es presupuesta porque no pude ser impuesta, es entonces una mera hipótesis, «si consideramos que el orden coercitivo que regula de hecho la conducta humana dentro del territorio de un Estado es un orden normativo que obliga a los habitantes».

    La formulación de Kelsen desde luego padece de las mismas inconsistencias que las otras dos teorías examinadas anteriormente: todas ellas tienen como referencia una norma básica hipotética. La validez del derecho, en tal caso sólo permitiría una obligación condicional de obedecerlo. El propio Kelsen es consciente y señala que «La única diferencia es que la validez que ¡a norma básica del positivismo legal justifica es la validez inherente al Derecho positivo, mientras que la validez que la norma básica iusnaturalista o de la Teología cristiana justifica es la validez de un orden natural o divino». La diferencia radica, por tanto, en que la validez no deriva de un orden externo al derecho positivo. Con ser importante, no es desde luego decisiva para resolver la validez del Derecho positivo porque justificar la coerción sobre una presuposición, sobre una ficción, no deja de ser un mal recurso cuando esto no confiere rasgos esenciales a la obediencia al derecho, ni desde la norma, ni desde el individuo al que va destinada. Por último, se produce una paradoja, pues la norma fundante aparece para evitar un regreso al infinito, pero la validez del derecho requiere en este caso en última instancia de una norma que es en sí misma creadora y creada. Una norma no se puede crear así misma porque su fuerza fundante ha de dimanar de otra norma. Es esta la interpretación que se ha sostenido del art. 9.1 de la CE, pues la obediencia al derecho (a la Constitución) es un mandato intraconstitucional, lo que obliga a justificar con antelación la propia constitución, pues de otro modo el art. 9.1 CE no tendría validez: La sujeción a la constitución se contiene en el art. 9.1 que forma parte de la misma constitución que establece la obligación. En consecuencia, para que tal obligación sea válida es preciso declarar la validez previa de la constitución, pues de otro modo el art. 9.1 carece de validez, y así, initerrumpidamente245. Es por ello que la obligación de obedecer la ley «no puede ser una obligación legal, porque esto nos llevaría de regreso al infinito: puesto que lasPage 134 obligaciones legales se derivan de leyes, tendría que haber una ley que dijese que debemos obedecer la ley. ¿Qué obligación habría, entonces de obedecer esa la ley? Si fuera una obligación legal, entonces tendría que haber otra ley... etc. Si hay alguna obligación de obedecer la ley, debe ser en última instancia una obligación moral»246.

1.2. Sobre la legitimidad
  1. Por lo general, se admite por los partidarios de la legitimidad moral que la obligación es, en todo caso, «prima facie», entre otras cosas porque como bien señala MALEM SEÑA247 todas las obligaciones y deberes morales son prima facie (excepto el deber de juicio final), esto es, que no son de carácter absoluto. Un buen ejemplo, es que los defensores de la moralidad de la obligación aceptan la desobediencia civil como una práctica moralmente buena, y van desde a) la presunción de la observancia de la ley en un sistema justo o cuasi-justo, en ausencia de buenas razones en contra248, o dicho de otro modo: «en un estado próximo a la justicia, existe normalmente el deber (y para algunos también la obligación) de obedecer las leyes injustas, mientras no excedan ciertos grados de injusticia249; b) hasta el deber moral en general de obedecer todas las leyes en un sistema democrático250. En la doctrina española, MALEN SEÑA251 se inclina por una obediencia condicionada: siempre y cuando su contenido (el de la ley) pueda ser moralmente justificado, y FERNÁNDEZ252 sostiene que hay una obligación moral de obedecer al Derecho justo (elaborado contractualmente que además reconozca, respete y garantice el ejercicio de los derechos fundamentales) y a las disposiciones jurídicas justas, derivadas de la obligación mas general que tienen los hom-Page 135bres de ser justos253. Como se dijo, la mayor parte de los autores se ha decantado por una obligación moral condicionada una vez por el sistema justo o cuasi justo, en otras por el sistema democrático, otras veces el límite está en el grado de injusticia de las leyes, en otras depende de su forma de elaboración y del contenido de respeto a los derechos fundamentales, etc. En todo caso, todos los autores citados, con más o menos extensión aceptan la desobediencia civil, la desobediencia al derecho,

Pero quien más ha cautivado por su rotundidad y por el rigor de sus argumentos ha sido el profesor González Vicén. No pretendo entrar en la disputa sostenida por Felipe González Vicén y Elias Díaz, con intrusión como el mismo Muguerza lo denomina, y de la que se ha ocupado buena parte de la familia filosófica española, y especialmente, Eusebio Fernández, Rafael de Asis Roig, y sobre todo, Marina Gascón Abellán, que realiza un excelente análisis. Sólo quiero llamar la atención sobre una cuestión de la disputa. González Vicén sostiene dos ideas básicas: «De obligación» en sentido riguroso sólo puede hablarse..., cuando no se trata de una alternativa del comportamiento, sino de exigencia absoluta: es decir sólo cuando nos referimos a los imperativos...

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