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Motivos jurisprudenciales utilizados para anular o no anular un SWAP

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Vincent
AutorÁlex Plana Paluzie
Introducción a los SWAP

Un Swap es un instrumento financiero consistente en una permuta de tipos de interés de naturaleza muy flexible. Además, su uso tampoco es rígido, se puede utilizar como cobertura de riesgos o como instrumento especulativo.

Este tipo de contratos no tiene una definición única debido a sus múltiples facetas, pero en el Anexo II del Contracto Marco de Operaciones Financieras redactado por la Asociación Española de Banca (AEB: www.aebanca.es), podemos ver la siguiente definición: “Es aquella Operación por la cual las Partes acuerdan intercambiarse entre sí el pago de cantidades resultantes de aplicar un Tipo Fijo y un Tipo Variable sobre un Importe Nominal y durante un Período de Duración acordado”.

Algunas aclaraciones previas sobre los SWAP

Existe un grupo de juristas que defiende la nulidad de los SWAP en casos de contratación entre sociedades y entidades financieras como si de un cliente cualquiera se tratara. Teniendo en cuenta que la vía utilizada en estos procedimientos judiciales es la falta de consentimiento del art. 1265 CC (por error o engaño), debemos analizar los casos de forma individualizada, así que no vamos a tener una respuesta general. Pero, sin perjuicio de lo anterior, podemos decir que un administrador se encuentra en una situación muy distinta a la de un particular, aunque el art. 78 bis LMV no los separe expresamente.

La jurisprudencia ha definido la figura jurídica SWAP como un contrato bilateral, sinalagmático, consensual y recíproco. En estos contratos existe un elemento aleatorio sobre el tipo de interés, que mediante la aplicación de un tipo fijo y otro variable, se tendrán que ir realizando unos pagos periódicos. Esta situación hará que en algunos períodos pague una parte y en otros la otra, hecho que ha provocado el enfado de particulares cuando la suerte ha dejado de estar a su lado. De todos modos, esto no debe influir al juzgador, pues en algunos casos la reacción del particular será debido al descubrimiento inicial de su error o engaño. Por ejemplo, ante liquidaciones positivas el cliente no tiene motivos para dirigirse a un abogado, pero al ver varias liquidaciones negativas puede que busque asesoramiento profesional.

A continuación, tenemos que dejar clara una cosa, estos contratos no son especulativos por naturaleza, es el uso que se le dé lo que puede hacerlos especulativos. En realidad, se trata de un instrumento financiero muy útil para la...

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