Atrevimientos legislativos y jurisprudenciales ante las nuevas formas de convivencia familiar
| Autor | Josep Fargas Fernández |
| Cargo del Autor | Profesor Titular, Universidad Pompeu Fabra |
| Páginas | 329-348 |
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Como posiblemente la extensión que se dedica actualmente en la literatura jurídica a exponer, criticar o vituperar la interpretación judicial de las normas no guarde relación razonable con el mismo esfuerzo dedicado a criticar al legislador, como complemento y contrapunto a la excelente ponencia presentada por el magistrado F. Salinas ésta se propone poner el acento en algunos cambios legislativos deseables o deseados ante las nuevas realidades sociales de convivencia, y también en el rol que en relación a los mismos ha desarrollado la jurisprudencia, centrándose para ello en tres aspectos: primeramente, y revisando algo que es muy sabido, repasar algunos hitos del derecho comparado en el tema de los matrimonios y parejas; en segundo lugar apuntar un cambio que, muy probablemente, se halla pendiente: la federalización jurídica; y, finalmente, y con una pizca de atrevimiento, defender que ante la diversidad actual de formas familiares, que incluyen desde la poligamia hasta las familias monoparentales, debe el legislador atre-verse a mantener una adaptación normativa con nuestra sociedad que cada vez es más diversa.
Aunque el responsable de realizar los cambios normativos es el legislador, todos sabemos que tales cambios tienen a menudo una causa remota de inadaptación de la norma existente a la realidad social, a los intereses dominantes, o a la coherencia con el resto del sistema jurídico; y que uno de los principales instrumentos que evidencia tales causas remotas es la jurisprudencia, no sólo por ser una herramienta documental de primer orden en la que se constatan las tensiones a las que antes aludíamos, sino especialmente por el hecho de que a menudo es el cauce por el que discurre una nueva interpretación, integración o
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retorsión jurídica que posteriormente tendrá su plasmación formal en un nuevo texto normativo.
Uno de las innovaciones1normativas más importantes que en España y en otros países desarrollados se ha producido en el tema familiar ha sido la aceptación del matrimonio homosexual en igualdad de derechos y deberes con el contraído por personas de distinto sexo, y ello ha tenido su inmediata repercusión en la normativa de protección social, especialmente en las prestaciones de supervivientes. Un vistazo general a como se ha producido en diversos países la innovación normativa del matrimonio homosexual nos permitirá apreciar los diversos estilos de influencia de la jurisprudencia en tal cambio normativo.
Una decisión del Tribunal Supremo del Estado de Massachusetts (USA) afirmó el 18 de noviembre de 20032que la constitución del Estado de Massachusetts afirma la igualdad y la dignidad de todos los individuos, y prohíbe la creación de ciudadanos de segunda clase, y que "el derecho a casarse no es un privilegio conferido por el estado, sino un derecho fundamental que está protegido de la interferencia indebida del Estado"; a partir de tal constatación el Tribunal Supremo concedió al Estado "y esto es lo que me interesa destacar ahora" un plazo de 180 días para legislar una regulación de los matrimonios entre personas del mismo sexo, con la advertencia que de no hacerlo en dicho plazo de tres meses, como así sucedió, todos los matrimonios civiles homosexuales pasarían a ser válidos a partir de una fecha determinada3; el hecho de conceder tal plazo al legislador no significa que el tribunal asumiera un hipotético poder para dictar al legislador que debía regular el derecho a casarse entre personas del mismo sexo, sino que deriva técnicamente de que el tribunal consideró, en base a los principios constitucionales que garantizan las libertades
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individuales y un trato igual, que el Estado carecía de un motivo razonable suficiente para denegar el contraer matrimonio a dos personas del mismo sexo, y por consiguiente lo que le concedió no fue un plazo para legislar un derecho, sino un plazo de gracia para cesar en un trato discriminatorio.
En California (USA), una sentencia de fecha 15 de mayo de 20084que resolvía seis apelaciones acumuladas, señalaba que no existía ninguna evidencia científica que permita que en el ámbito del matrimonio civil puedan hacerse diferencias entre las parejas homosexuales y las heterosexuales. Esta mención a la falta de argumentos científicos, tiene su origen en las reiteradas sentencias que se dictaron en relación a los matrimonios interraciales, ya que la sentencia se redactó retomando las argumentaciones que en los años cuarenta sirvieron para eliminar las limitaciones al matrimonio interracial en base al igual respeto y dignidad en el ejercicio de un derecho civil básico como es el del matrimonio: la más conocida de estas sentencias es la Pérez v. Sharp de 1948 en la que se instituyó que el matrimonio es un derecho civil, y que las leyes que limitas este derecho no podían basarse en prejuicios. La vigencia práctica de esta sentencia, empero, fue breve: en noviembre de 2008, y coincidiendo con la reelección del gobernador Arnold Schwarzenegger se votó una enmienda constitucional que limitaba el matrimonio al contraído por un hombre y una mujer5.
En Connecticut (USA) una sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de octubre del 20086consideró que las personas homosexuales podían contraer matrimonio con quien quisieran, siendo inaceptable la diferencia existente que relegaba a las parejas del mismo sexo a constituir una relación de grado inferior al matrimonio mediante la ley que regulaba las uniones civiles, ya que no era constitucionalmente admisible que existiera una aplicación de los principios constitucionales distinta para las personas gays y otra para las demás personas. Dejando atrás
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los pasados enfrentamientos políticos (todos los debates políticos sobre este tema acostumbran a ser pasionales y de enrevesado desarrollo) las dos cámaras legislativas del estado aprobaron en abril de 2009 una nueva legislación mediante la cual todas las leyes sobre el matrimonio quedan redactadas de forma neutral en cuanto al género de los contrayentes; los matrimonios, uniones civiles, y las parejas de hecho, constituidas en cualquier otro lugar serán tratadas en Connecticut como si se tratase en todo caso de matrimonios; y a partir de octubre del año 2010 (o antes si lo desean los interesados) las uniones civiles existentes quedaran transformadas de oficio en matrimonios.
Las Cortes de Apelaciones de Ontario7y Columbia (Canadá) en 2003, inauguraron en Canadá una serie de decisiones judiciales que consideraron discriminatorio que se definiera al matrimonio como una unión de personas de distinto sexo, insistiendo en que no podía ignorarse la evolución de la opinión pública en este tema, de forma que el matrimonio civil debía adaptarse a la noción contemporánea de matrimonio sin tratar de forma discriminatoria a las personas homosexuales; inmediatamente le siguieron pronunciamientos similares de las Cortes de Apelación de Quebec en marzo de 20048, Yukón en julio de 20449y otras provincias canadienses. El gobierno solicitó un dictamen al Tribunal Supremo federal que en 2004 consideró conforme a la Canadian Charter of Rights and Freedoms el matrimonio homosexual, no sin antes reprocharle que le plantease ahora esta consulta mientras había aceptado sin recurrir todas las sentencias judiciales favorables al matrimonio homosexual, si bien a la vez consideró que debía de admitirse la objeción de conciencia a oficiar su celebración. De acuerdo con ello, el 20 de julio de 2005 se aprobó la ley federal de reforma del código civil; simultáneamente algunas parejas del mismo sexo que ya se habían casado tuvieron que acudir a los tribunales de justicia para lograr que el divorcio también fuera posible, declarando la nulidad de la definición de cónyuges que podían divorciarse como un hombre y una mujer.
En Sudáfrica la Corte Constitucional se pronunció en diciembre de 200510en el sentido de considerar discriminatorio que la definición de
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matrimonio incluya la precisión de que deba tratarse de personas de distinto sexo, dado que la Constitución sudafricana de 1994 prohíbe la discriminación por la orientación sexual de las personas. Para la efectividad de su decisión, la Corte suspendió la declaración de nulidad durante 12 meses con el fin de que el parlamento pudiera corregir los defectos de la norma inconstitucional, con la cautela de estatuir ya cuales eran los cambios normativos que debían entenderse realizados de oficio en caso de que el legislador no modificase la ley antes del citado plazo de doce meses.
Por el contrario, los procesos por los que en el año 2009 se ha reconocido el matrimonio homosexual en Noruega y en Suecia son bastante distintos de los reseñados anteriormente, ya que el cambio no vino requerido por ningún pronunciamiento judicial previo que obligase a la clase política a adaptar la norma civil a la realidad social, sino por iniciativas legislativas que han modificado la norma en el sentido de redactar el Código Civil con una nueva formulación de la institución matrimonial neutra en cuanto al género; además se han regulado la objeción de conciencia, la transformación de las antiguas uniones civiles, et. Un elemento novedoso que hace destacable estos procesos es que la iglesia luterana, mayoritaria en dichos países ha asumido con normalidad dicho cambio y acepta actualmente oficiar matrimonios religiosos entre personas del mismo sexo: en el caso de Suecia a partir del día 1 de noviembre de 2009.
A pesar de que, como se ha señalado anteriormente, el cambio legislativo en Suecia no se originó en un proceso judicial previo en el que se discutieran principios constitucionales, sí que existió un proceso judicial concomitante que ayudó a la transformación legislativa que finalmente transformó el concepto de matrimonio...
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