Jurisprudencia del Tribunal Supremo

CargoUniversidad de Alcalá
Páginas697-914

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Artículo 16
Tentativa de homicidio: disparar a dos miembros de la Guardia Civil con el arma descargada, sin conocimiento del acusado, arrebatada a uno de ellos Tentativa imposible: evolución doctrinal de la punibilidad; Requisitos; Inidónea: distinción entre absoluta y relativa

Primero.-El único motivo del recurso del Ministerio Fiscal, se formula por infracción de ley, al amparo del núm. 1.º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alegándose inaplicación de los artículos 138 y 62 del Código penal, pues la Audiencia Provincial después de relatar cómo el acusado Juan José C. M., arrebató el arma reglamentaria a uno de los Guardias Civiles la montó y accionó el gatillo, apuntando sucesivamente contra cada uno de los Agentes, con evidente ánimo de acabar con sus vidas, absuelve a dicho acusado de los delitos de asesinato, u homicidio, en grado de tentativa, por estimar que al estar la pistola descargada, los hechos deben ser considerados como constitutivos de un supuesto de tentativa inidónea, impune en el Código penal actualmente vigente.

El sentido del recurso, pues, se reduce a determinar si la ya relatada conducta del acusado es susceptible de incardinación en lo preceptuado en el Código penal de 1995 artículos 138 y 139 en relación con el artículo 62 o debe estar desprovista de sanción.

La polémica sobre el castigo o impunidad de la denominada tentativa in idónea y/o delito imposible es una de las más caracterizadas en nuestra doctrina, desde la vigencia del Código penal de 1995.

Los partidarios de la tesis impunista, se basan en dos fundamentales argumentos: a) La supresión del párrafo 2.º del antiguo artículo 52, que expresamente señalaba sanción para estos supuestos y b) El empleo del adverbio "objetivamente" en la definición de la tentativa Si los actos no deben producir el resultado objetivamente independientemente, pues de la intención del autor, el hecho no será punible.

Otro sector doctrinal, tal vez más numeroso, sostiene la opinión contraria, alegando que la supresión del artículo 52, sólo supone que el legislador lo ha considerado superfluo e innecesario, y de otro lado, que el empleo del término objetivamente

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"excluye la punibilidad...

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