Jurisprudencia general: Derecho Penal
| Autor | Joan Baucells i Lladós - Esther Hava García - María Marquès i Banqué |
| Cargo | Profesor titular de Derecho Penal. Universitat Autònoma de Barcelona - Profesora titular de Derecho Penal. Universidad de Cádiz - Profesora colaboradora de Derecho Penal. Universitat Rovira i Virgili |
| Páginas | 1-10 |
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En relación con los delitos contra la ordenación del territorio, en el último período de estudio los elementos típicos "construcción" y "edificación" siguen centrando la atención de buena parte de las sentencias, si bien puede decirse que en una línea de consolidación de lo que es ya doctrina mayoritaria. Así, por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 3.ª) núm. 169/2011, de 1 de abril, ofrece un resumen de la postura doctrinal y jurisprudencial en este punto, concluyendo que "el concepto de construcción resulta más amplio que el de edificación, incluyéndose en aquel zanjas, muros, vallados, embalses, en definitiva, toda construcción que no tenga por destino principal, como cuerpo cierto espacial sólido y permanente, la habitación del ser humano u otros usos análogos. Por el contrario, en el concepto de edificación se incluye todo cuerpo cierto con dimensión espacial apta al uso humano, de carácter permanente y fijo, y con destino a servir directamente las necesidades de vivienda o residencia del ser humano pero también otras análogas, como el esparcimiento, entretenimiento, habitáculo temporal, ocio, sanitario, actividades económicas o de fábrica". Al amparo de esta jurisprudencia se suceden las sentencias que confirman la atipicidad en distintos supuestos como pueden ser los relativos a casas prefabricadas móviles (sentencias de la Sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Soria núm. 27/2011, de 13 de abril, y de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Barcelona núm. 288/2011, de 4 de mayo) o, por ejemplo, a la colocación de piedras de escollera para formar un espigón en zona de dominio público, dado el carácter efímero de aquella (Auto del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Granada, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1.ª, de 7 de enero de 2011).
Otra cuestión que sigue siendo de interés es la relativa a los elementos "construcción no autorizada" y "edificación no autorizable", de acuerdo con la redacción típica anterior a la reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio. En cuanto al elemento "edificación no autorizable", la Sentencia de la Sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Sevilla núm. 169/2011, de 1 de abril, resulta taxativa cuando afirma que "no se está refiriendo a la posibilidad de que en un futuro, pudiera modificarse la naturaleza del suelo y consiguientemente la legalidad urbanística; pues en ese caso no podría cometerse nunca este delito pues la calificación del terreno, es susceptible de cambio por el legislador o resolución de la administración competente en materia urbanística. Este elemento del tipo debe referirse a la ilegalidad de la edificación en el momento en que se realiza, no bastando con que la edificación se haya
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realizado sin licencia, ni que se haya hecho en suelo no urbanizable, sino que se requiere además que sea contraria a la legalidad urbanística vigente en ese momento y por tanto, no sea posible su autorización". Si bien la Sentencia de la Sección 17.ª de la Audiencia Provincial de Madrid núm. 191/2011, de 11 de febrero, se manifiesta en la misma línea por lo que se refiere a la interpretación del elemento "no autorizable", afirma en cambio que "la contraposición entre la expresión ?autorizable’ del apartado 2 del art. 319 del C. Penal con la de ?no autorizada’ del apartado 1 ha de ser atemperada con la aplicación de criterios interpretativos material-teleológicos del bien jurídico. De modo que, aun cuando lo normal es que las construcciones de los supuestos del apartado 1 no sean autorizables a posteriori, si se diera excepcionalmente la posibilidad de una autorización de esa índole debido a que se tratara de una irregularidad legalizable ab initio, tendría que interpretarse de forma flexible la expresión ?no autorizada’ y equipararla a la de ?no autorizable’".
Siguiendo también una línea jurisprudencial mayoritaria, las sentencias de la Sección 2.ª de la Audiencia Provincial de Ciudad Real núms. 63/2011, de 23 de junio, y 73/2011, de 25 de julio, no admiten el error de prohibición fundado por actuar en una situación de tolerancia administrativa protagonizada por la Administración. Así, citando jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto de la tolerancia administrativa, recuerda que "si bien tales circunstancias, hubieran podido hacer albergar en el encausado la esperanza de que finalmente podría disfrutar de lo así construido, fuese mediante una indefinición, prolongación de aquella indiferencia administrativa o fuese mediante una modificación normativa alimentada por la presión social o política que supone tan elevado número de inspectores; tal hipótesis obviamente no integraría nunca un error de prohibición sino, a lo sumo, lo que alguna resolución ha dado en llamar ?error de impunidad’, es decir, la confianza de que pese a infringir las normas podría eludir sus consecuencias, situación que no sólo no tiene eficacia alguna para minimizar el dolo o la antijuridicidad sino que incluso hace más reprochable la conducta si cabe en cuanto se pretende obtener singular beneficio a costa de la comunidad, haciendo de peor condición quienes respetan la ley".
Llama la atención, en cambio, la Sentencia de la Sección 1.ª de la...
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