La jurisprudencia y las fuentes de derecho
| Autor | Xavier O'Callaghan |
| Cargo del Autor | Magistrado del Tribunal Supremo. Catedrático de Derecho Civil |
CONCEPTO
En su concepto de conocimiento del Derecho, propio del Derecho romano, fue definida por ULPIANO: divinarum atque humanarum rerum notitia, justi atque injusti scientia.
Actualmente se da un doble concepto de jurisprudencia (1). En sentido material, jurisprudencia es el conjunto de sentencias del Tribunal Supremo por las que se revela el modo uniforme de aplicar el Derecho. En sentido formal, es el criterio constante y uniforme de aplicar el Derecho mostrado en las sentencias del Tribunal Supremo.
Esta segunda acepción es la más precisa y más utilizada en el lenguaje jurídico. Asimismo, la recoge el artículo 1.6: doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho.
El concepto de jurisprudencia debe ser matizado en una serie de extremos.
La jurisprudencia es sólo el conjunto de sentencias y el criterio o doctrina del Tribunal Supremo; no es jurisprudencia la proveniente de otros Tribunales u organismos, aunque con frecuencia se la llame así en lenguaje vulgar o incluso jurídico, pero poco preciso. No es, por tanto, jurisprudencia la que dicta la Dirección General de Registros y del Notariado, en sus resoluciones, de alto valor jurídico (2), ni tampoco la de las Audiencias; ni siquiera la del Tribunal Constitucional, sin perjuicio de su valor vinculante.
Sólo es jurisprudencia la del Tribunal Supremo, pero además debe ser de la Sala correspondiente a la materia de que se trate; en Derecho civil, de la Sala Primera (3).
En virtud de lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985 (art. 73.1.a), la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de aquellas Comunidades que tienen Derecho civil propio conoce los recursos de casación que se fundan en la infracción de las normas de su Derecho foral. En consecuencia, también de los que se fundan en la jurisprudencia recaída sobre tales normas forales. Por ello puede hablarse de una jurisprudencia foral que es la constituida por la doctrina o criterio constante y uniforme de aplicar el respectivo Derecho foral, mostrado en las sentencias de las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas que gozan de Derecho civil propio o foral (4).
Por otra parte, para poder afirmar que existe un conjunto de sentencias y un criterio constante o una doctrina es preciso que más de una sentencia resuelva una cuestión en el mismo sentido, con el mismo criterio; es decir, que sea reiterada, lo cual exige el propio Tribunal Supremo, para lo que bastan dos sentencias con la misma doctrina. No significa que tengan que darse casos idénticos, sino la misma cuestión que es resuelta con un mismo criterio (5). 188
Para que se pueda estimar la igualdad de más de una sentencia y entender que la doctrina reiterada —por tanto, jurisprudencia— es preciso que haya sido establecida en cada sentencia como fundamento del fallo, no incidentalmente (6).
Pueden darse sobre una misma cuestión jurisprudencias contradictorias. Lo cual se debe o a un cambio de jurisprudencia o a una fluctuación de la misma. El cambio de jurisprudencia (7) se produce cuando surgen nuevos puntos de vista o cambia la realidad social (8) o se advierte que la doctrina anterior era errónea; el cambio es posible porque el Tribunal Supremo no queda vinculado para el futuro por su propio criterio y, así, puede adaptarse sin quedar anquilosado; la jurisprudencia vigente será la última, pero nada impide —porque el Tribunal Supremo no se vincula a sí mismo— que no la siga o vuelva a la antigua. Distinto es el caso de las fluctuaciones jurisprudenciales: el Tribunal Supremo, ante el mismo tema, no tiene una postura clara, sino que dicta sentencias divergentes o incluso contradictorias: en tal caso no hay un criterio jurisprudencial, hay varias soluciones, pero no una jurisprudencia.
Se han puntualizado los requisitos que deben darse para que los criterios sentados por el Tribunal Supremo sobre una determinada materia puedan ser considerados como verdadera jurisprudencia (9):
Primero. Que tales criterios tengan cierta estabilidad y reiteración en su aplicación: una sola sentencia no forma jurisprudencia.
Segundo. Los criterios han de ser utilizados como razones básicas o sustanciales para adoptar la solución que se trate (ratio decidendi), sin incluir los criterios expuestos a mayor abundamiento (obiter dicta), aunque no siempre es fácil distinguir uno de otro.
Tercero. Ha de existir verdadera identidad entre los casos resueltos para entender que los criterios de su resolución forman jurisprudencia.
Las sentencias del Tribunal Supremo se publican en la Colección legislativa literalmente, antecedentes de hecho y fundamentos de derecho; es la única publicación oficial. Son publicaciones privadas, con el...
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