Jurisdicción y ejecución extrajudicial
| Autor | Fernando Santaolalla López |
| Cargo | Letrado de las Cortes Generales y Profesor Titular de Derecho Constitucional |
| Páginas | 1663-1688 |
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La Sentencia 402/1998, de 4 de mayo de 1998, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo tiene la virtud, por encima de discrepancias de las que es testimonio el presente escrito, de replantear cuestiones de principio, de esas que obligan al estudioso a volver sobre las bases y axiomas de su disciplina, o mejor, de las que él acepta y vive como tales. Quiero decir que la solución de la cuestión ventilada en la sentencia no puede hacerse acudiendo meramente a una serie de preceptos legales, sino aplicando principios generales y postulados dogmáticos, de los que dan lugar a distintas escuelas y métodos científicos. Por eso la cuestión, lejos de facilitar un entendimiento general, se presta a discrepancias abundantes, pues en definitiva no hace más que reflejar a pequeña escala los divergentes criterios sobre conceptos medulares de la ciencia jurídica.
La sentencia brinda una ocasión para reflexionar sobre lo que en el día a día tiende a aceptarse de un modo más o menos inconsciente y para confrontar el mayor o menor rigor de los distintos enfoques doctrinales. Si la con-Page 1664clusión a la que se llega es crítica, no por ello puede desmerecerse una sentencia bien construida, con coherencia interna, y que incita a cada cual al nada fácil ejercicio de depurar el propio juicio.
La Sentencia 402/1998, de 4 de mayo, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, estima el recurso de casación interpuesto contra la dictada por la Audiencia Provincial de Valencia sobre oposición a procedimiento extrajudicial de ejecución hipotecaria, anulando la sentencia recurrida y declarando: «...la inaplicación por derogación al ser norma opuesta a la Constitución del segundo párrafo del artículo 129 de la Ley Hipotecaria y la de los artículos 234 a 236.o), ambos inclusive, del Reglamento Hipotecario...»
La fundamentación de la que se deriva conclusión tan destacada -derogación de un precepto legal y de otros vanos infralegales- puede resumirse en la forma siguiente. En lo relativo a la propia competencia, la Sala recuerda que el artículo 129, párrafo segundo, de la Ley Hipotecaria es norma legal preconstitucional y que, por lo tanto y vista la doctrina al respecto del Tribunal Constitucional, su derogación por incompatible con la Constitución puede ser apreciada por ella misma.
En lo tocante a la cuestión de mérito, se afirma que la ejecución extrajudicial que consagra el mencionado artículo y, más en concreto, la ejecución mediante subasta pública notarial que en su desarrollo disciplinan los artículos 234 a 236.o) del Reglamento Hipotecario resultan incompatibles «con la concepción constitucional de la ejecución, como poder reservado a la jurisdicción, sin que pueda oponerse a esta reserva la excepción de que tal ejecución tiene su origen en un contrato, e ítem más, en la voluntad específica de las partes al acudir al procedimiento cuestionado, puesto que no cabe disponer de las normas imperativas de Derecho público». En particular, esa incompatibilidad se produce por la inadecuación de todos estos preceptos al artículo 117 de la Constitución: según su apartado 1 (en realidad debe referirse al 3), «la jurisdicción comprende... dos manifestaciones básicas, la actividad declarativa que se conduce por el proceso de declaración y la actividad ejecutiva, por el proceso de ejecución. Ambas manifestaciones jurisdiccionales... se desarrollan... en el único marco posible del poder judicial que tiene carácter exclusivo». Ahí radica la esencia de la postura de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo: si el artículo 117.3 de la Ley fundamental dispone que el ejercicio de la potestad jurisdiccional..., juzgando y haciendo juzgar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las leyes, no puede otorgarse una de esas dos actuaciones a quien no tenga la condición orgánica de poder judicial.
Page 1665La derogación postconstitucional del artículo 129, apartado 2, de la Ley Hipotecaria provocaría la de los preceptos reglamentarios citados, al quedarse sin la base legal que los sustenta. Pero, además, éstos incurrirían en un segundo vicio, a saber, no respetar la reserva de ley que el artículo 117.3 de la Constitución implanta para la regulación de los procesos.
En principio, desde el punto de vista competencial, la sentencia comentada tiene sólido apoyo jurídico. Lo que examina es la cuestión de la vigencia o derogación de una normal legal por otra posterior como es la Constitución. Ciertamente, ésta no es sólo postenor sino también superior, ostenta la máxima jerarquía del Derecho positivo. Ateniéndose a este último rasgo, la solución bien pudo ser otra, en el sentido de reservar su control al Tribunal Constitucional al igual que ocurre con las leyes posteriores a la Constitución. Sin embargo, y por razones no desdeñables, el Tribunal Constitucional ha mantenido una línea constante de ver en estos conflictos tanto un problema de vigencia de las leyes como de validez (sentencias 4/1981, 14/1981 y 66/1983), en cuya virtud y por lo primero todo Tribunal puede determinar sí la Ley preconstitucional ha sido sustituida por otra posterior cual sería la Constitución, esto es, tratar la cuestión como una más de sucesión de normas en el tiempo.
No puede argüirse, como a veces se ha hecho, que el tema encerraba un problema de constitucionalidad, por mor de la aplicación de la Constitución, y que por lo mismo tenía que haberse deferido al Tribunal Constitucional a través de la cuestión de inconstitucionalidad. La Sala de lo Civil, estando convencida de la incompatibilidad entre el artículo 129.2 de la Ley Hipotecaria y el 117.3 de la lex legum, podía dar por derogado al primero, vista la Disposición Derogatoria, apartado 3, de la propia Constitución y la doctrina de su máximo intérprete, antes referida. La vinculatoriedad general de la Constitución (art. 9.1) obliga a todos los poderes públicos a aplicar sin más sus determinaciones, sin que se pueda transformar toda aplicación de la Ley fundamental en una atribución reservada del Tribunal Constitucional, que sería tanto como dejar en letra muerta ese último mandato.
Pero, es más, la solución habría sido la misma aunque la Constitución no existiese y siempre que su norma (art. 117.3) formase parte de otra ley posterior, como precisamente es el caso. Si toda ley posterior deroga a la anterior contradictoria (art. 2.2 del Código Civil) este mismo resultado derogatorio habría que defender para el artículo 129.2 de la Ley Hipotecaria a la vista del artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LO 6/1985, de 1 de julio), que justamente repite el mandato del 117.3 constitucional. Dado el contenido que el Tribunal Supremo asociaba a este último -incompatibilidad con el pre-Page 1666cepto hipotecario- su mera constancia en una ley posterior habría bastado para provocar el efecto derogatorio. Y en dicho caso ni siquiera la duda del Tribunal de instancia habría permitido plantear la cuestión de inconstitucionalidad. De ahí la confirmación de la competencia del Tribunal Supremo para entender la cuestión que nos ocupa y la coherencia argumental de la sentencia comentada.
Ahora bien, si la cuestión se desenvuelve hasta aquí con entera lógica, la misma cobra un sesgo muy diferente cuando se examinan otros datos. Nos referimos a los previos pronunciamientos en sentido opuesto de la Sala 3.a de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo. La Sentencia de 16 de octubre de 1995 había proclamado la conformidad del artículo 129.2 de la Ley Hipotecaria con el 117 constitucional porque el objeto del primero «es ejecutar ante notario un derecho hipotecario de origen contractual, no una resolución judicial..., quedando en todo caso expedito el juicio declarativo ordinario», doctrina que se reitera en la de 23 de octubre de 1995.
Ciertamente, al ser el orden civil independiente del administrativo no tenía que someterse necesariamente el primero a la jurisprudencia del segundo, por más que resulte del todo deseable la armonía entre ambos. Pero una discrepancia que en otro orden de cosas hubiera tenido cierta apoyatura, no la tiene en el presente, donde a la postre se estaba valorando la constitucionalidad de una norma legal. La misma doctrina del Tribunal Constitucional que legitima ese enjuiciamiento por los tribunales ordinarios encuentra un límite en un caso de discrepancia, como el presente. Según la sentencia ya citada 14/1981, de 21 de mayo, la intervención del máximo intérprete constitucional debe dejarse «para aquellos supuestos en que la persistencia de interpretaciones contrarias a la Constitución o la dispersión de criterios reclamen una solución de alcance general». Visto lo anterior, ¿no puede afirmarse que la separación por la Sala de lo Civil de lo previamente sustentado por la de lo contencioso-administrativo constituye un caso de «dispersión de criterios» en...
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