Régimen jurídico de los bienes privativos confesados
| Autor | José Manuel Hernández Antolín |
| Cargo | Registrador de la Propiedad excedente. Notario de Madrid |
| Páginas | 857-905 |
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Este año se cumplen treinta años desde la aprobación de las importantísimas reformas llevadas a cabo del Código Civil por las leyes de 13 de mayo y 7 de julio de 1981, que modernizaron nuestro Derecho de Familia, de conformidad con los principios constitucionales. Es una buena excusa para hacer un juicio crítico de la misma, que ha de ser, en global, positivo. Ello no es óbice para advertir que ha habido cuestiones que se han manifestado especialmente polémicas. Y, entre estas, a mi juicio, la que más interrogantes ha planteado es el régimen jurídico de los bienes privativos confesados, bienes que tienen, tras la reforma normativa, un régimen jurídico propio, peculiar y distinto, tanto de los demás bienes privativos de los cónyuges, como de los bienes real o presuntivamente gananciales. Solo hay que comprobar la cantidad de sentencias y Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado sobre el tema, máxime teniendo en cuenta que son relativamente escasos los bienes que tienen tal carácter. Ello es debido a que su régimen jurídico no ha sido del todo bien resuelto en los textos legales. El objeto de las presentes notas es poner de manifiesto los problemas que en la práctica diaria nos encontramos. Todos los problemas que se plantean son reales y son fruto del llamado «derecho vivido». La intención del autor es más plantearlos que resolverlos, aunque intento dar soluciones a todos ellos, mejor o peor fundadas. Por ello se ha desarrollado de forma esquemática (a modo de apuntes), que permitan encontrar la cuestión
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planteada con facilidad, y se han excluido citas bibliográficas que puedan alargar en exceso el mismo. Se ha sido especialmente cuidadoso en la elección de la jurisprudencia, tanto del Tribunal Supremo como de la Dirección General de los Registros y del Notariado, aunque en no pocas ocasiones se discrepe de sus criterios y conclusiones.
Vamos a llamar bienes privativos confesados a aquella categoría especial de bienes adquiridos a título oneroso constante matrimonio por uno solo de los cónyuges casado en régimen legal de gananciales, y cuyo carácter privativo resulta de la sola confesión de su consorte acerca del carácter privativo de la contraprestación efectuada. Lo característico de tales bienes es que tienen un régimen jurídico peculiar y distinto de otros de los cónyuges (ya sean privativos de cada uno, ya sean comunes en pro indiviso ordinario, bienes gananciales, real o presuntivamente), y este peculiar régimen es el que se va a pretender analizar y estudiar. Vamos a delimitar las características definitorias de los mismos:
a) Estamos refiriéndonos al régimen de gananciales, ya que solo en este régimen es donde tienen un régimen peculiar y propio, por efecto de la presunción de ganancialidad activa (1361 CC). En el régimen de separación, por el contrario, carecen de régimen específico: aunque en dicho régimen existe una presunción de comunidad análoga (art. 1441 CC), la consecuencia de tal confesión son bienes propios sin especialidad alguna respecto de los demás bienes propios del cónyuge titular. En la práctica, la presunción del artículo 1441 del Código Civil solo produce efectos a falta de título de adquisición, pues existiendo este, el bien será del adquirente, con independencia de que el dinero invertido sea de uno u otro cónyuge (es decir, no se predica la subrogación real). En todo caso, hemos de tener en cuenta que ambas presunciones (1361 y 1441 CC) son de naturaleza iuris tantum, y se predican para todos y cada uno de los bienes existentes en el matrimonio, cuya procedencia propia de los cónyuges no pueda acreditarse.
Si, en vez de matrimonio, hay una simple unión de hecho, ¿operan las presunciones citadas? La STS (1.ª) de 12 de noviembre de 2005, citando doctrina del Tribunal Constitucional (STC 184/1990 y 222/1992) señala, quizá de forma excesivamente radical, que la unión de hecho nada tiene que ver con el matrimonio (ya determinaron la inaplicabilidad de las normas sobre régimen económico conyugal las SSTS (1.ª) de 21 de octubre de 1992, 27 de mayo de 1994 y otras), la cuestión merece un breve examen:
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- Se estará, en primer lugar, a lo que hayan convenido los convivientes en documento público, siendo válido el pacto de sometimiento al régimen de gananciales (STS de 1 de diciembre de 1993) o a la comunidad de bienes (STS de 21 de octubre de 1992 y 11 de diciembre de 1992).
- A falta de dicho pacto, admiten la vigencia del régimen de la comunidad de bienes por hechos concluyentes [per facta concludenda, STS (1.ª) de 21 de octubre de 1992, 30 de diciembre de 1994 y 23 de julio de 1998]. La STS (1.ª) de 27 de marzo de 2001 señala que, en uniones de hecho, y a falta de pacto, las relaciones entre los convivientes more uxorio se regirán, por analogía, por las normas del régimen de separación de bienes (es decir, plena independencia de los patrimonios de los convivientes), por lo que se aplicaría la presunción del 1441 del Código Civil.
- La reciente STS (1.ª) de 16 de junio de 2011 determina que no cabe apreciar analogía entre matrimonio y unión de hecho: No cabe, por tanto, hablar de régimen matrimonial, salvo que hubieran pactado la comunidad de bienes o cualquier otro sistema.
En todos los casos, se adopte una u otra postura, sería una norma de régimen interno (entre los convivientes), sin trascendencia frente a terceros.
b) Además, ha de tratarse de adquisiciones durante la vigencia de la sociedad conyugal, dado que si fueron adquiridos antes de su celebración (ex art. 1346.1 CC, con la posible excepción del art. 1357 CC), o después de su disolución, los bienes serán privativos o propios. Como de títulos de adquisición se trata, lo determinante es el momento de la adquisición (otra cosa será la prueba). El título de adquisición puede ser público, privado o incluso verbal, sin perjuicio de cumplir el requisito de titulación pública para acceder al Registro de la Propiedad.
La cuestión más discutida es el supuesto de separación de hecho, a falta de acuerdo capitular pactando el régimen de separación de bienes: El tema nos remite a determinar la vigencia o no de la presunción de ganancialidad en tal situación, cuestión que dista mucho de ser pacífica, y que ha dado lugar a resoluciones judiciales y doctrinales varias. El TS (1.ª), a partir de la sentencia de 13 de junio de 1986, señala que en caso de separación de hecho no hay presunción de ganancialidad, al faltar el fundamento mismo de la sociedad de gananciales, interpretación que es acorde a la realidad social, no actuando de buena fe el cónyuge que reclama la mitad (STS de 26 de noviembre de 1987), suponiendo un ejercicio anormal del derecho tal pretensión (STS de 17 de junio de 1988). En el ámbito registral, y dada la dificultad de acreditar la sepa-
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ración de hecho, teniendo en cuenta los estrechos medios que cuenta el Registrador para calificar, la Resolución de 11 de octubre de 2006 señala que la presunción de ganancialidad rige en la separación de hecho.
c) Se refiere siempre a un ACTIVO (bien o derecho). ¿Puede referirse, asimismo, a una deuda (PASIVO)? Ha de tenerse en cuenta que en nuestro Derecho Civil Común no existe una correlativa presunción de ganancialidad pasiva (aunque trate de inducirla Santiago Echevarría Echevarría). Así lo señalan, entre otras muchas, la STS (1.ª) de 24 de septiembre de 1987 y las Resoluciones de 18 de marzo de 1988, 15 de febrero de 2002, 15 y 24 de abril de 2002, 5 de junio de 2002 y 18 de julio de 2002, al no existir norma legal que así lo determine. Por tanto son, en cuanto a deudas, de plena aplicación las normas ordinarias sobre los efectos de toda confesión: no hay obstáculo legal para que pueda confesarse la privaticidad de una deuda, siempre en términos de prueba.
d) Puede referirse a cualquier bien o derecho, de cualquier clase o naturaleza, ya sea mueble o inmueble, corporal o incorporal, si bien, respecto de los bienes muebles, la habitual falta de título de propiedad (a lo más, existe una factura, con efecto probatorio limitado), el escaso juego de hecho del mecanismo protector del tráfico mobiliario (464 CC), de difícil aplicación práctica si los cónyuges viven juntos, supone, de facto, que la presunción de ganancialidad opere, en la práctica, como si fuera una presunción casi iuris et de iure, por la dificultad práctica de la prueba contraria, a la que solo puede oponerse la confesión de privaticidad.
e) La presunción de ganancialidad opera, ya se adquiera la totalidad del mismo o a una parte indivisa del mismo. Ello no impide que puedan ser adquiridos en pro indiviso por ambos consortes, en cuanto a la participación que libremente determinen en función del origen de la contraprestación, en cuyo caso cada participación tendrá el carácter de bien confesado de cada uno de ellos. Se exceptúan los casos de los artículos 1353 y 1355 del Código Civil, como veremos.
f) Se ha de tratar de bienes adquiridos a título...
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