La regulación del juego y la apuesta en el Derecho español
| Autor | Esther Algarra Prats |
| Páginas | 23-58 |
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El panorama legislativo español en materia de juego es, en la actualidad, bastante complejo, siendo, además, una materia donde confluyen Derecho privado y Derecho público y legislación de las Comunidades Autónomas y del Estado.
En principio, la regulación jurídico-privada no parece tan complicada si nos limitamos a lo previsto expresamente en el Código civil en materia de juego; no obstante, dado que dicha regulación específica no es completa, hay que integrarla con otros preceptos que permitan una construcción lo más sistemática y completa posible del tema. Además, hay que tener presente que en esta materia tiene especial incidencia la regulación administrativa, con carácter general, y especialmente en algunos de sus aspectos concretos, con lo que conviene tener presentes las normas administrativas, especialmente en aquellos aspectos que han de servir para esa construcción con ánimo de plenitud, conjunta e integradora.
La regulación administrativa del juego es, evidentemente, minuciosa y detallada, pero por nuestra parte sólo destacaremos aquellos aspectos que tienen incidencia en el ámbito civil y en el tratamiento y construcción del tema que nos ocupa. Por otra parte, hay que tener en cuenta que las llamadas Leyes del Juego, tanto las autonómicas como la estatal, se ocupan realmente sólo de los juegos de azar, dejando fuera de esta regulación específica otros juegos y apuestas que no son de azar, pero que también pueden ser objeto del contrato de juego y apuesta y de los que el Código civil se ocupa de sus efectos patrimoniales, pues en tales casos sí se considera que el que pierde queda obligado civilmente.
El Código civil regula el juego y la apuesta en los arts. 1798 a 1801 C.c., ubicados en el Título XII (De los contratos aleatorios o de suerte) del Libro IV (De las obligaciones y contratos). En los citados preceptos se establece que:
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Art. 1798: «La ley no concede acción para reclamar lo que se gana en un juego de suerte, envite o azar; pero el que pierde no puede repetir lo que haya pagado voluntariamente, a no ser que hubiese mediado dolo, o que fuera menor, o estuviera inhabilitado para administrar sus bienes».
Art. 1799: «Lo dispuesto en el artículo anterior respecto del juego es aplicable a las apuestas. Se consideran prohibidas las apuestas que tienen analogía con los juegos prohibidos».
Art. 1800: «No se consideran prohibidos los juegos que contribuyen al ejercicio del cuerpo, como son los que tienen por objeto adiestrarse en el manejo de las armas, las carreras a pie o a caballo, las de carros, el juego de pelota y otros de análoga naturaleza».
Art. 1801: «El que pierde en un juego o apuesta de los no prohibidos queda obligado civilmente. La Autoridad judicial puede, sin embargo, no estimar la demanda cuando la cantidad que se cruzó en el juego o en la apuesta sea excesiva, o reducir la obligación en lo que excediere de los usos de un buen padre de familia».
Los precedentes históricos más remotos de nuestros actuales arts. 1798 a 1801 C.c. podemos situarlos en el Derecho Romano27,
donde los juegos de azar estuvieron prohibidos, salvo durante la celebración de las fiestas saturnales28, y eran desaprobados moral y socialmente, no obstante lo cual, los juegos de azar fueron habitual-mente practicados por la población romana29. Sí se consideraban lícitas las apuestas realizadas en caso de juegos virtutis causa.
Desde la Republica hasta la época de Justiniano, el régimen jurídico de los juegos de azar se caracterizó por la represión y el castigo y por el establecimiento de medidas disuasorias a la práctica de estos juegos. Sin embargo, este régimen contrastaba con la realidad
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social, que evidenciaba que la práctica de juegos de azar era algo generalizado entre los romanos de toda clase y condición, y en todas las épocas. Ya en Roma nos encontramos, pues, con esa situación tan contradictoria de prohibición legal - práctica habitual, que será la tónica general en ésta y en épocas venideras, como veremos que sucedería en nuestro país hasta la definitiva despenalización del juego.
Las primeras leyes represivas en materia de juegos de azar fueron las leges aleariae que prohibían el juego con dinero y las apuestas correspondientes. Estas leyes consideraban lícitas las apuestas realizadas en caso de juegos virtutis causa, que eran juegos ligados a competiciones deportivas y que dependen del valor y la habilidad de los jugadores, juegos que contribuyen al desarrollo de las condiciones físicas de los jugadores, a su adiestramiento en la lucha o en el manejo de las armas; pero consideraban ilícitas las apuestas realizadas con ocasión de otros juegos30.
Como apunta la doctrina31, se trataba de leyes que no sancionaban la nulidad el negocio del juego prohibido, sino que establecían una pena pecuniaria por la vulneración de la ley (el cuádruplo de la suma ganada ilegalmente), permitiendo al perdedor exigir, por una especie de demanda reconvencional, el cuádruple de la cantidad que el ganador le demandaba, teniendo el perdedor este derecho incluso después de haber pagado voluntariamente lo perdido. Sin embargo, como señala DIAZ GOMEZ, estas leyes no lograron su pretensión de combatir la pasión por el juego, reduciendo al mínimo las posibilidades de ganancia por este medio, pues por diversas razones, los perdedores rara vez utilizaron este derecho que se les concedía32.
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Por la intervención del Pretor mediante el edicto de aleatoribus, aparte de castigar a los autores de delitos cometidos con ocasión del juego, se denegaba acción al vencedor en el juego frente al perdedor para reclamar el dinero ganado, con el fin de disuadir la práctica de juegos de azar, e igualmente, se negaba acción para reclamar por todo negocio concluido con ocasión de los juegos de azar33. Por obra del Pretor se estableció verdaderamente la nulidad de los convenios de juego, impidiendo directamente la ejecución de los contratos ilícitos, pues cualquiera que fuese la forma contractual que el juego revistiese, la pretensión del ganador era desestimada34.
Posteriormente, Paulo da cuenta de un Senadoconsulto que confirma la prohibición de jugar con dinero, salvo las apuestas realizadas en caso de juegos virtutis causa35, negando acción para reclamar lo ganado en juegos prohibidos36. Como recoge QUINTANA ORIVE, la doctrina considera probable que el citado Senadoconsulto introdujese también una novedad respecto a las leyes anteriores, como fue el establecer con carácter general el derecho de repetición que tiene el perdedor respecto a los pagos efectuados por deudas de juego37. Se admitió también la licitud de los juegos vescendi causa38(aquellas en que la cuantía de la apuesta es muy baja39), en los que, por la insignificancia de la apuesta, se excluía la repetición de lo voluntariamente pagador por el perdedor.
El emperador Justiniano40mantuvo la prohibición general de los juegos de azar, negando acción al vencedor en el juego para reclamar
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lo ganado. La excepción a esa regla seguían siendo los juegos virtutis causa (si bien Justiniano los limitó a cinco competiciones deportivas41), pero siempre que la apuesta no excediese de un solidum42; la acción de repetición quedaba limitada a esa cantidad y se denegaba en lo que excediese de la misma. QUINTANA ORIVE considera que esta Constitución del emperador Justiniano es el precedente remoto del actual art. 1801 C.c., que permite al juez rechazar la demanda o reducir la obligación43. Se estableció también en las normas justinianeas que el perdedor en un juego queda obligado a la repetición de lo voluntariamente pagado, concediéndole una acción que prescribía a los 50 años y que era transmisible a sus herederos; si el interesado no efectuaba la reclamación, podía hacerlo cualquier persona, y especialmente, las autoridades, dedicando las cantidades a obras para la ciudad44.
En opinión de DIAZ GOMEZ, la legislación justinianea fue en cierto modo más flexible respecto a la precedente, así como más moralizante y socializadora, destacando por combatir el juego exclusivamente desde el terreno civil: negando acción al ganador y reconociendo el derecho de repetición de lo que hubiese pagado al perdedor45. En el Derecho común y en la doctrina hasta la codificación, y ya en las legislaciones civiles contemporáneas, se mantiene la falta de acción para reclamar el pago de lo ganado, pero se reconoce la irrepetibilidad de lo pagado voluntariamente, contrariamente a lo que estableció la normativa justinianea46.
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Una cuestión de la que no se encuentran referencias en las fuentes romanas es la relativa a las apuestas que hicieran los espectadores de los juegos practicados virtutis causa. Las leges aleariae sólo se referían a las apuestas que realizaran los propios participantes en esos juegos, pero no a los terceros no participantes. La doctrina considera que dichas apuestas de los espectadores también serían lícitas, pues aumentaban el interés del público en los juegos permitidos y contribuían a su difusión, aparte de que eran bastante frecuentes y muy populares47, por lo que se hubieran podido prohibir expresamente si esa hubiera sido la voluntad del legislador48. Respecto a las apuestas desconectadas de los juegos (en las que el cumplimiento de la prestación se hacía depender de un acontecimiento futuro e incierto o de la constatación de un hecho respecto al cual había disparidad de opiniones), se han mantenido dos criterios doctrinales al respecto49: para algunos eran nulas, porque no podían entenderse que fueran practicadas virtutis causa; para otros eran válidas y estaban indirectamente protegidas porque...
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