La atribución judicial de la vivienda familiar cuando existen hijos menores de edad
| Autor | Cristóbal Pinto Andrade |
| Cargo | Juez sustituto |
| Páginas | 1-22 |
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CC.: Código Civil.
CCCat.: Código Civil de Cataluña.
CDFAragón: Código de Derecho Foral de Aragón.
LEC: Ley de Enjuiciamiento Civil.
SAP: Sentencia de Audiencia Provincial.
STS: Sentencia del Tribunal Supremo.
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El criterio legal para la atribución judicial de la vivienda familiar en el proceso matrimonial contencioso cuando existen hijos menores deriva de la dicción literal del art. 96.1 C.C cuando señala que «(En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez), el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden».
Es incuestionable que para decidir sobre la atribución judicial del uso de la vivienda familiar existiendo hijos menores ha de atenderse de manera prioritaria y preferente al interés familiar más necesitado de protección, representado en los conflictos de familia precisamente por el superior interés y beneficio del menor. Como no podía ser de otra manera, el interés superior de los hijos menores (favor filii o favor minoris) debe ser el punto de referencia a partir del que giren las medidas judiciales a adoptar tras la ruptura conyugal, sea de mutuo acuerdo sea a petición de uno de los progenitores. En este sentido, probablemente hubiera sido conveniente proclamar con carácter general el reconocimiento del principio general de favor filii como criterio rector de todas las actuaciones relativas a los hijos menores, sin necesidad de tener que situarlo (o interpretar que lo está) al regular cada una de las medidas. El interés superior del menor es puesto de relieve, desde hace tiempo y desde antiguo, por prácticamente todas las resoluciones de la Jurisprudencia.
En el caso más habitual de atribución de la guarda y custodia unilateral o exclusiva a favor de uno de los progenitores, ciertamente, en multitud de ocasiones, el interés superior de los menores determina la atribución del uso de la vivienda familiar al cónyuge en cuya guarda y custodia queden porque de esa manera continuarán residiendo junto con el cónyuge custodio en el mismo entorno en que han vivido antes de la ruptura de la pareja. Abundan las resoluciones en ese sentido: familias cuya realidad sociológica aconseja tal atribución, de modo que la cuestión no suele ofrecer dudas. De hecho será el criterio generalizado de atribución, partiendo siempre de su consideración de cues-
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tión de orden público o de ius cogens. Tal atribución comportará necesariamente la salida del cónyuge no custodio, a fin de permitir que desde ese momento cada uno de los cónyuges desarrolle su vida con la necesaria independencia y separación física del otro.
Ahora bien, los términos en los que se expresa el art. 96.1 CC son tan rígidos, estrictos y parcos que se plantea por la Doctrina si la aplicación del párrafo 1.º del art. 96 CC es imperativa, de forma que siempre y necesariamente se le haya de atribuir el uso de la vivienda familiar a los hijos menores y al cónyuge en cuya compañía queden o si, por el contrario, no obstante la existencia de referidos hijos, podrá atribuirse el uso al progenitor al que no se le confíe la guarda de los mismos. De este modo, en la interpretación del art. 96 CC:
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Por un lado, cabe plantearse si el criterio del interés superior y más necesitado de protección a favor de los hijos menores en cuanto a la atribución del uso de la vivienda familiar es una presunción iuris et de iure o más bien se trata de una presunción iuris tantum.
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Por otro, se plantea si, yendo más allá, de lo que se trata es más bien de garantizar en todo caso el derecho de los hijos a habitar una vivienda digna, abriendo la posibilidad de otorgar amplias facultades al Juez para arbitrar soluciones sin necesidad de imponer con carácter rígido la atribución del uso de la vivienda familiar junto con el progenitor al que se le haya atribuido la guarda y custodia.
Una interpretación rigurosamente literal de la norma ha conducido en ocasiones a afirmar que tal atribución es automática, imperativa e ineludible. En efecto, diferentes resoluciones de la Jurisprudencia menor entienden que la disposición contenida en el primer párrafo del art. 96 CC es de aplicación imperativa y obligatoria cuando existan en el matrimonio hijos menores, siendo una concreción más del principio favor filii o favor minoris de modo que el interés de éstos se convierte siempre en el más necesitado de protección, e indeclinablemente han de beneficiarse de tal uso, favoreciendo también per relationem en dicha medida a aquél de los progenitores a quien se haya atribuido la custodia.
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Esta aplicación imperativa del precepto prescinde de la necesidad de vivienda o de la titularidad privativa de la vivienda familiar del cónyuge no custodio, así como de la posible titularidad de otra vivienda del cónyuge custodio.
Desde esta óptica, el art. 96.1 CC se pronuncia en términos taxativos cuando ordena, en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, que la vivienda conyugal sea atribuida a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden, sin que quepa, por tanto, proceder a una ponderación de los intereses concurrentes y a veces enfrentados en los procedimientos matrimoniales (el de los cónyuges, por una parte, y el de los hijos, por otra) para decidir, tras la oportuna valoración, cuál de ellos es el más necesitado de protección y merece por esa circunstancia continuar en el uso y disfrute de la vivienda familiar, pues el precepto considera que siempre y en todo caso el interés más digno de tutela es el de los hijos del matrimonio y, de manera secundaria e indirecta, el del cónyuge en cuya compañía quedan. En definitiva, la mencionada norma del Código Civil reviste un carácter imperativo que no permite su modulación, ni autoriza que la vivienda quede en posesión del progenitor que carece de la guarda y custodia (SAP Málaga 7.ª de 1 de septiembre de 2005, SAP Huelva 1.ª de 29 de octubre de 2002, SAP Las Palmas 3.ª de 11 de junio de 2004, SAP Navarra 2.ª de 22 de septiembre de 2004).
Este criterio, llevado hasta sus últimas consecuencias, puede dar lugar a situaciones ciertamente paradójicas: Así en la SAP Murcia 1.ª de 5 de octubre de 2004 se señala que no es factible que el Juez pueda asignar el uso de una vivienda privativa no usada por la familia a los hijos o al cónyuge aun cuando éstos hubieran trasladado su residencia a la misma meses antes de instarse el proceso matrimonial y donde se hallan escolarizados y asentados.
Frente a la óptica anterior, ha prevalecido sin embargo en la Doctrina1y la Jurisprudencia una exégesis que, atendiendo más que a la letra de la norma, a su espíritu y finalidad, explica la asignación legal del uso a los hijos y a su guardador desde la consideración del legislador de que, normal o comúnmente, en la generalidad de los casos, la permanencia o continuidad de los primeros en el que ha venido siendo hogar de la familia y marco de su convivencia
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representa la forma de satisfacer el interés superior de los menores; consideración ésta, asentada en la experiencia de la vida, que no excluye que se haga en todo caso necesaria la satisfacción de aquel interés con la atribución del uso de la vivienda familiar.
En definitiva, supone entender que el criterio de que el interés de los hijos menores se satisface siempre y en todo caso mediante la atribución del uso de la vivienda familiar es una presunción iuris tantum, que admite prueba en contrario sobre la posibilidad de satisfacer el interés superior...
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