Hermenéutica y Aplicación Judicial del Derecho Penal

AutorGiovanni Fiandaca
Cargo del AutorProfesor de Derecho Penal, Universidad de Palermo
Páginas61-92

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1. La elección del título de mi ponencia tiene como base motivaciones que intento, aunque en forma sintética, explicar.

Comenzando precisamente por el sentido del título, es quizás superfluo precisar que no intento ocuparme de la interpretación en sentido estrictamente textual. Mi interés está, más bien, dirigido a la inter-pretación «operativa»: es decir, a la interpretación concebida -como diría Vittorio FROSINI- como «actividad de conversión del lenguaje» normativo «a la acción práctica, como integración del conocimiento con la decisión (o voluntad) del juzgar, como inserción del intérprete en el contexto de la praxis social, que es más bien vasto de lo lingüístico que coincide con el conjunto normativo de la legislación»1. Y, al hacer referencia a la interpretación en este significado operativo, elijo como campo de observación el terreno más típico, que es evidentemente el de la aplicación judicial de las leyes penales a los casos concretos.

Al mismo tiempo, aclaro que el título emplea el término «hermenéutica» en el sentido, precisamente, de interpretación jurídica aplicada a la práctica -sin presuponer la prejudicial adhesión a precisas orientaciones hermenéuticas de ascendencia filosófica.

Con una añadidura, sin embargo. Es decir, mi aproximación, aunque libre de vínculos filosóficos estrictos, experimenta indudablemente algunos fundamentales aportes que la hermenéutica filosófica contemporánea ha provisto a la doctrina de la interpretación jurídica. En este sentido, comparto incluso yo algunas esenciales premisas de fondo así sintetizables:

- la interpretación y aplicación judicial del derecho es actividad en cualquier modo y en cualquier medida «creativa», y esto es válido también en el ámbito del derecho penal;

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- la interpretación se inscribe siempre en un «contexto» que la condiciona y es influenciada por factores extratextuales no directamente deducibles de los tipos penales legales en si mismos considerados2.

No es mi objetivo desarrollar puntos de vista originales en el ámbito de la hermenéutica penal (no tendría, además, la capacidad). Mi propósito es más bien modesto: es decir, tengo intención de desarrollar algunas reflexiones sobre la práctica aplicativa en el ámbito del derecho penal, en el convencimiento de que precisamente razonando sobre la praxis se esclarecerán las razones de la posible diver-gencia entre (por decir así) la dimensión abstracta y la dimensión efectiva de aquellos principios-tabú del derecho penal que, como es sabido, se jactan de una matriz iluminista-liberal (principio de legalidad como reserva de ley, principio de taxatividad o certeza suficiente, prohibición de la analogía).

El fenómeno de una posible bifurcación entre interpretación fiel al texto, e interpretación extratextual de tipo lato sensu teleológico, ha ido, por otra parte, acentuándose en el curso de los últimos años (esta tesis, lejos de poder ser puntualmente demostrada, constituye respecto al ordenamiento italiano, por lo menos, una hipótesis de trabajo que gana a nivel doctrinal crecientes consensos). Y esto por un conjunto convergente de causas, no analizables en este momento, que hacen parecer plausible (o no obstante digno de verificación) el siguiente diagnóstico: se asistiría ya a una crisis profunda del mono-polio y de la función orientadora de las leyes penales escritas y, como consecuencia, a un presunto predominio del derecho penal jurisprudencial y del proceso3. Desde aquí, un peso político-institucional en

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crecimiento de la magistratura respecto a aquél, tradicionalmente prevaleciente, del legislador: con todas las imaginables recaídas en términos de división de poderes institucionales y de valencia actual del principio de legalidad en materia penal4.

Considero que en un contexto penal similar, más aún si corresponde a la realidad, incluso el penalista teórico puede liberarse cada vez menos del compromiso de analizar y comprender el derecho penal «en acción»: el análisis científico de las praxis jurisprudenciales debería hoy encontrar más espacio y ser adecuadamente desarrollado al lado de la más tradicional interpretación textual de las normas y a la elaboración dogmática de los institutos.

Por otra parte, la centralidad del momento judicial en la experiencia penal contemporánea está inequívocamente confirmada, en nuestro país, por una circunstancia a primera vista sorprendente. Aludo al hecho, además conocido, de que el tema de la interpretación-aplicación de la ley penal recientemente ha logrado imponerse nada menos que en el escenario de las tentadas reformas constitucionales, hasta el punto de inducir a la Comisión Bicameral a proyectar una adecuada disposición constitucional, dirigida nada menos que a introducir la obligación de una interpretación «restrictiva» de las normas penales (el art. 129, inciso 3, del texto emitido el 4 de noviembre de 1997 establecía: «las normas penales no pueden ser interpretadas en modo analógico o extensivo»)5.

En verdad se ha discutido del inopinado, pero no por esto contingentemente inexplicable, resurgimiento del sueño veteroiluminista de atar las manos del juez penal, reduciéndolo a ejecutor

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pasivo de la voluntad legislativa: un sueño siempre verosímilmente destinado a no realizarse, por la obvia y apremiante razón de la obligación de interpretar restrictivamente la ley penal -en caso de ser por casualidad introducido en el ordenamiento- no podría no ser hecho objeto, aquél mismo, de interpretación.

Aunque discutible en el plano teórico y de difícil viabilidad práctica, este intento de los Bicameralistas dice mucho, en todo caso, sobre el hecho que la discrecionalidad interpretativa en el campo penal continúa constituyendo una cuestión abiertamente productiva de conflictos y tensiones político-institucionales (incluso aparte -tengo razones para creer- del clima contingentemente exasperado que caracteriza la persistente contienda local entre política y justicia).

En el siguiente análisis procuraré proveer algunas ejemplificaciones, significativas a mi juicio, de cómo los factores de contexto (en sentido lato) son susceptibles de condicionar la aplicación de las normas penales a los casos concretos. Pero, antes de proceder a estas ejemplificaciones, se me ha consentido declarar previamente alguna observación aún de carácter general.

2. Sintetizando lo expuesto en el capítulo que el Manual FIANDACAMUSCO dedica al tema de la interpretación de las leyes penales6, me urge reafirmar los siguientes puntos.

- Incluso en el ámbito del derecho penal han tenido, ya su parte, tanto el viejo ideal iluminista del juez «boca de la ley», como la concepción vetero-positivista que pretendía basar la aplicación de la ley sobre un saber puramente silogístico-deductivo anclado a la sola lógica rigurosa de los juristas.

- La interpretación y la aplicación de las leyes penales implican un paso de lo abstracto a lo concreto, es decir, un procedimiento de concretización que obedece a criterios valorativos de diversas naturalezas, no reducibles al modelo clásico del silogismo judicial.

En este sentido se puede decir, por ejemplo, con Karl ENGISCH 7 , que el procedimiento denominado de subsunción del hecho

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concreto en la norma penal general y abstracta transcurre desde el caso a la norma, y de ésta a aquél; de donde, la elección hermenéutica final representa el resultado de una clase de mediación entre norma abstracta y caso concreto.

La inevitable interacción entre tipos penales abstractos y tipos penales concretos, y el conexo perfilarse de un proceso circular o espiral entre norma y caso, acentuando la discrecionalidad valorativa del intérprete y la incidencia de los factores extratextuales o de contexto. En ese sentido juegan un rol las opiniones personales del intérprete, sus prejuicios, su concepción político-ideológica, la preocupación por las consecuencias que la decisión puede provocar sobre la realidad externa o sobre el mismo reo, las expectativas del entorno o de algunos grupos sociales, el desarrollo contingente de las relaciones entre los diversos sujetos institucionales, etc. -todos aquellos factores, en suma, atribuibles a la categoría-base de la denominada precomprensión de origen gadameriano y, ya antes, heiddegeriano8.

- La prevaleciente tendencia de la jurisprudencia penal para interpretar los tipos penales incriminatorios según un método teleológico que conduce frecuentemente a resultados «extensivos» de la punibilidad, dramatiza el problema de la relación entre interpretación extensiva y prohibición de la analogía en materia penal.

En realidad, este problema se complica ulteriormente si se acoge -como sucede en el Manual FIANDACA-MUSCO- una impostación teó-rica, según la cual el mismo procedimiento interpretativo tiene naturaleza sustancialmente analógica, por lo que entre interpretación extensiva y analogía puede haber una diferencia no cualitativa, pero si de grado. En esta óptica, en efecto, la prohibición de analogía no cons-

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tituye más un baluarte seguro, idóneo para fijar desde el interior los confines de las interpretaciones respectivamente admisibles e inadmisibles: ello como observa Winfried HASSEMER 9 , se reduce en realidad a simple «argumento». Un argumento, a su vez, cuya fuerza termina por ser inevitablemente confiada a la capacidad de autocontención interpretativa de los jueces y por lo tanto, en último análisis, al grado de difusión de una cultura institucional favorable a la instauración de relaciones equilibradas entre sistema político y subsistema judicial.

Confirmados los puntos que anteceden, añadiría, como relieve en cierto sentido de síntesis, que la misma categoría penal fundamental del «hecho típico» o Tatbestand posee una intrínseca «dimensión hermenéutica». A condición, desde luego, de utilizar tal categoría sistemática no en una acepción lógico-clasificatoria abstracta, sino en una acepción que lleve precisamente cuenta de la actividad de concretización...

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