Los problemas de la protección del software o de las invenciones implementadas en ordenador a través del sistema de patentes
| Autor | Isabel Ramos Herranz |
| Cargo | Profesora Titular de Derecho Mercantil Universidad Carlos III de Madrid iramos@der-pr.uc3m.es |
1- En las líneas que siguen estudiamos distintos problemas que circundan alrededor de la patentabilidad de los programas de ordenador (o software) y de las invenciones implementadas en ordenador.
2- Comenzamos con el tratamiento del concepto de software y de invención implementada en ordenador. Posteriormente nos ocupamos de la iniciativa de la UE en este campo a través de la Propuesta de Directiva sobre patentabilidad de las invenciones implementadas en ordenador, que no vio finalmente la luz. Para pasar al análisis de la protección en el Derecho español y mediante el sistema de patente europea. Finalmente abordamos el software libre, como contrapartida a los defensores de la patentabilidad de los programas de ordenador y su protección a través de los derechos de autor.
3- La protección de los programas de ordenador desde el punto de vista de la propiedad intelectual está permitida en nuestro ordenamiento jurídico a través de los derechos de autor, en concreto, se dedica el Título VII del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril; en adelante, Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual)1 a los mismos. El texto actual recoge la transposición de la Directiva 91/250/CEE del Consejo, de 14 de mayo de 1991, sobre la protección jurídica de los programas de ordenador2. El régimen jurídico es el establecido en el citado título; en lo no especificado en el mismo regirán las disposiciones aplicables del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual3.
Aclara el art. 96.3 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual que si los programas de ordenador forman parte de una patente o un modelo de utilidad tendrán además la protección otorgada por el Derecho de la Propiedad Industrial.
4- Los programas de ordenador o el software, al igual que las invenciones implementadas en ordenador, también podrían ser objeto de protección a través del Derecho de la Competencia Desleal4; no entramos a analizar este aspecto por exceder del espacio de este artículo.
1- Definir que es "software" o programa de ordenador no es una cues- tión fácil5. Junto al citado término encontramos en el ámbito de lo patentable en España y a través del sistema de patente europea las invenciones implementadas en ordenador.
No existe una única definición o definición cerrada. El Diccionario de la Real Academia Española, al definir el concepto de programa, en la acepción nº 12 (inform.), establece que es un "Conjunto unitario de instrucciones que permite a un ordenador realizar funciones diversas, como el tratamiento de textos, el diseño de gráficos, la resolución de problemas matemáticos, el manejo de bancos de datos, etc.".
El art. 96.1 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual precisa que, a los efectos de dicha Ley, se entiende por programa de ordenador "toda secuencia de instrucciones o indicaciones destinadas a ser utilizadas, directa o indirectamente, en un sistema informático para realizar una función o una tarea o para obtener un resultado determinado, cualquiera que fuere su forma de expresión y fijación". Aclarando que la expresión "programa de ordenador" comprenderá, a los mismos efectos, su documentación preparatoria.
En el campo del estudio de la patentabilidad del software nos encontramos con una elevada confusión en el mundo jurídico; como establece The Council of European Professional Informatics Societies (CEPIS)6, el término "patente de software", además de popular, es considerado por los juristas como no riguroso, siendo utilizados otros términos, tales como patentabilidad de invenciones implementadas en ordenador; aclarando que en el ámbito del documento que figura en nota a pie (referido a la patentabilidad del software), "soft- ware patent" alude a todas las patentes que pueden afectar a la comercialización de un programa de software, es decir, que en otras palabras software patents son aquellas patentes que son usadas para reclamar derechos contra terceros por la producción, distribución o uso de un programa de software. Continúa CEPIS indicado que dentro de la citada definición, las patentes de software pueden afectar a:
"1. A service delivered by a software program. In this category we will include business models sustained by a given software piece.
"2. Internal functionality of a software program. Let,s give two views, depending on the concept of software programs that we apply:
"-If software programs are conceived as an information process thar returns a given output data after processing some given input data, patents may affect how the program reads the input data, how it processes it, or how it produces the output data.
"-If software programs are conceived as a formal description of an algorithm, written in an executable form, any part of the algorithm may be subject of patentability."
CEPIS también alude a ejemplos de patente de software existentes que se adecuan a la definición data anteriormente y que pueden ser interesantes7. En concreto, en primer lugar, asistencia a través de un ordenador en sistemas de diagnóstico para uso médico (el programa para realizar diagnósticos médicos se basa en cálculos automáticos de input data en forma de imágenes de texto)8; en segundo lugar, sistemas y métodos para ordenadores basados en testing (se trata de un programa que chequea si un alumno puede entender los materiales del profesor, basándose en la respuesta de un particular a un cues- tionario seguro)9; en tercer lugar, un sistema para ubicar una orden de compra a través de una red de comunicación (se trata de la conocida como "1-click Amazon patent"; describe el uso de cookies para completar la compraventa de productos en un e-commerce site)10; en cuarto lugar, un proceso digital codificado (estamos ante la "basic MP3 patent"; su principal reivindicación incluye cualquier sistema para comprimir señales acústicas basado en la toma de coeficientes espectrales de la señal, cuantificándolos y codificándolos)11; en quinto lugar, la compresión en comunicaciones inalámbricas (consiste en un estándar TCP de conexión entre dos ordenadores que es usado para múltiples comunicaciones entre aplicaciones en ambos fines, y además reduce los datos transmitidos)12.
2- En nuestra doctrina se sostiene que "software" o "programa de ordenador" es "toda secuencia de instrucciones o indicaciones destinadas a ser utilizadas, directa o indirectamente, en un sistema informático para realizar una función o una tarea o para obtener un resultado determinado"13. Encontramos otras definiciones, como la dada por The Association for Computing Machinery, que define programa de ordenador como "an ordered set of data that are coded intructions or statements that when executed by the computer cause the computer process data"14.
La doctrina norteamericana alude al concepto de programa de ordenador promovido en el pasado por la Court of Customs and Patent Appeals dirigido a la patentabilidad del mismo. Este concepto lo identifica como una parte de una máquina. Tal criterio ha sido objeto de críticas en la misma doctrina15. GEMIGNANI entiende que simplificando el concepto de programa de ordenador habría que restringir la cuestión a un "applications program", un programa escrito para resolver algunos problemas particulares.
Podemos decir que un ordenador no puede llevar a cabo función alguna por sí sólo, precisa de alguna instrucción para dirigir y organizar las opera- ciones que realiza. Será el programador quien escriba las instrucciones. De tal manera que el conjunto de instrucciones forman el software, que será ejecuta- do a través del hardware. El programador es un humano, es decir, se trata de la creación o invención de una persona.
3- La Oficina Europea de Patentes (OEP) ha determinado que las invenciones implementadas en ordenador (computer-implemented inventions, CIIs) son usualmente definidas como "an invention that works by using a computer, a computer network or other programmable apparatus", clarificando que "To qualify, the invention also needs to have one or more features which are realised wholly or partly by jeans***REVISAR SI ES JEANS** of a computer program"16.
De acuerdo con el tenor literal del art. 52.2 c) del Convenio, de 5 de octubre de 1973, sobre Concesión de Patentes Europeas17 (CPE), los programas de ordenador o el software en sí mismos no son patentables, ya que expresamente se excluyen de las invenciones patentables.
1- La Comisión presentó el 20 de febrero de 2002 la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre la patentabilidad de las invenciones implementadas en ordenador18 (en adelante, Propuesta de Directiva). La Propuesta Directiva fue rechazada por el Parlamento Europeo (PE) mediante Resolución legislativa del PE sobre la Posición Común del Consejo con vistas a la adopción de la Directiva del PE y del Consejo relativa a la patentabilidad de las invenciones implementadas en ordenador19 (con 618 votos en contra, 14 a favor y el resto abstenciones20). Esta negativa significa el establecimiento de barreras para competir principalmente con el mercado norteamericano y japonés y supone un claro incumplimiento de la estrategia de Lisboa para un mejor funcionamiento de la sociedad de la información en la UE.
El rechazo se produce a pesar de que la Comisión de Asuntos Jurídicos del Parlamento Europeo aprobó...
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