Introducción al Derecho
| Autor | Antonio Fayos Gardó |
| Páginas | 10-19 |
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El derecho consiste en un sistema de normas, creado para buscar una finalidad, la resolución de los conflictos que surgen en cada sociedad en un momento histórico determinado.
Hay que desterrar así la idea extendida que defiende que el derecho es algo muy complejo y un fin en sí mismo (LASARTE2): el derecho tiene una finalidad instrumental, que no es otra que la resolución de los conflictos y la exclusión del recurso a la fuerza bruta o violencia.
La norma jurídica es un mandato de carácter general que otorga determinados efectos, ordena la realización de conductas o prohíbe las mismas bajo advertencia de incurrir en una sanción.
Es importante este concepto de sanción, pues supone que el que incumple una norma puede ser merecedor de un castigo. El derecho se distingue de la moral por su posibilidad del recurso a la coacción. Y no se trata sólo de que para aplicar el derecho se pueda ejercer la fuerza, sino que se trata de que hay una licitud ética del recurso a la fuerza. Y si se incumple la norma, se incurre en una desobediencia, en una ilicitud, que lleva como consecuencia una sanción. Las sanciones o penas no son siempre de tipo penal (por ejemplo la prisión) sino que también hay ilícitos civiles que llevan incluidas
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las correspondientes sanciones civiles, por ejemplo una indemnización, la privación de la patria potestad (art.170 Código Civil) o la pérdida del derecho a la herencia (art. 756 CC).
Las normas no se aplican siempre igual a todas las personas y en todas las situaciones, tenemos así que hay 2 tipos de normas:
· Las imperativas: no se pueden eludir y se han de seguir en todo caso, por ejemplo normas penales, y algunas normas civiles (obligación de los padres de alimentar a sus hijos, los deberes de los esposos entre sí, etc.)
· Las dispositivas: se concede a la persona una cierta posibilidad de elección, y si no elige se le aplica una norma por defecto (ejemplo: la sociedad de gananciales).
La expresión "fuentes del derecho "significa, tanto el origen de una norma jurídica, es decir quién la elabora (el Parlamento, el Gobierno, el pueblo) - fuente material- , como la forma de exteriorizarse la misma (a través de una Ley, de un Decreto, de una costumbre...) - fuente formal- .
Como nos dice Federico DE CASTRO3, lo importante y lo necesario para obtener la máxima claridad al hablar de fuentes (dados los múltiples significados y la variedad de teorías elaboradas sobre la materia) es solventar las dos cuestiones siguientes:
Primera- determinar quién tiene poder para crear reglas con valor de norma jurídica; y
Segunda- Si existen reglas de distinto origen, de diferente o contrario contenido, ¿qué criterio servirá para preferir una disposición entre dos de distinto origen?
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A intentar solventar tales problemas se dedica algún precepto del Código Civil y de otras normas, como veremos a continuación.
Cuando se elaboró el Código Civil español (1889) se entendió que el derecho civil era derecho común y por lo tanto era el sector del ordenamiento que contenía normas aplicables a todo el mismo, y las mismas fueron introducidas en la parte del
Código llamada Título Preliminar. Se seguía así la pauta establecida por el Código Civil francés.
El Titulo Preliminar fue modificado profundamente en 1973 y 1974, en una reforma criticada por los autores (DIEZ PICAZO / GULLÓN ) que dicen que se toma partido por cuestiones que son más de filosofía del derecho que de derecho positivo, que los criterios que recoge carecen de armonía y que está dominado por un evidente eclecticismo.
El Título contiene normas dirigidas a los interpretes y aplicadores de las leyes , que estos han de observar, tales como las fuentes del derecho, la interpretación y aplicación de las normas , la eficacia de las mismas, así como se contienen también normas de derecho internacional privado y de aplicación de los diferentes sistemas civiles coexistentes en España.
La entrada en vigor de la Constitución de 1978 cambia la perspectiva sobre el entendimiento e interpretación del Título Preliminar del Código Civil, porque a éste no se le puede atribuir ninguna función cuasi-constitucional (por ejemplo cuando regula las fuentes del derecho) y ha de interpretarse como una norma subordinada a la
Constitución y sin vinculación para el poder legislativo. Su función queda limitada, pues, a la de recoger una serie de criterios que se han de tener en cuenta a la hora de interpretar y aplicar las normas.
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El art.1º.1 del CC dice que Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.
Y el número 2 del mismo párrafo...
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