Introducción. Primera aproximación al interés del menor

AutorFrancisco Rivero Hernández
Cargo del AutorCatedrático de Derecho Civil
Páginas27-59

Page 27

1. Relevancia reciente del interés del menor

Del interés del menor o del favor minoris como standard jurídico y como principio general no hace mucho que se habla en el Derecho privado español y, en general, en el mundo jurídico occidental (especialmente, en el eurocontinental): en el sentido que aquí interesa y con la intensidad y preocupación con que hoy se esgrime, data de hace apenas unas décadas, quizá poco más (en algunos países)1. El término era usado antes en Page 28 Derecho de familia, en ámbitos concretos, con tintes éticos (favor legitimitatis, en la determinación de la filiación) o de tipo social o familiar (el favor filii, frente al interés de los padres, cuando la patria potestad fue considerada un officium más que un beneficium), y con perspectiva y aplicación limitada; en todo caso, con planteamiento y alcance diferente.

Hoy, aquí y allá, la cuestión es distinta. Por un lado, frente a una visión paternalista tradicional que concedía al menor un status de persona meramente protegida, una concepción moderna, actual, orienta la protección confiriéndole, sobre todo a partir de cierto momento de su vida (la adolescencia), el status de persona (tendencialmente) autónoma, partícipe principal en la concreción de su propio interés. Desde esta perspectiva, el interés del menor, en ese contexto protector, no consiste ya sólo en buscar lo mejor para él, sino en ayudarle a adquirir progresivamente mayor autonomía y una identidad de adulto que le habilite para ejercer él directamente derechos y libertades indeclinables. Por otra parte, el interés del menor -concepto y standard de difícil definición-, es uno de los principios y valores emergentes del moderno Derecho de la persona y de familia, que inunda todo su régimen legal, irradia energía jurídica y alcanza a otras partes de nuestro ordenamiento (procesal, penal, administrativo,...). Razones ideológicas, sociológicas y jurídicas que enseguida diré están detrás de la aparición y auge actual (en el mejor sentido) del interés del menor, no sólo en los ordenamientos internos sino en Convenciones y Pactos internacionales, en Declaraciones Universales, que han penetrado la normativa, el tratamiento judicial y toda consideración o proyección jurídica de los menores.

Al mismo tiempo que al jurista y al Derecho, la situación personal y social de los menores, la necesidad de protegerlos especialmente y, en su consecuencia, el interés del menor, ha sido objeto de atención por parte de otras Ciencias humanas, desde la Psicología -influenciada en este punto por los hallazgos de Freud y del Psicoanálisis- hasta la Pedagogía y la Sociología. Es obvio que la perspectiva y la consideración del menor y su Page 29 interés es distinta en aquella y estas disciplinas. Aunque yo lo voy a estudiar únicamente desde el punto de vista jurídico, habré de hacer alguna referencia, ineludiblemente, a las aportaciones de estas últimas, respecto de las que, como no experto que soy, mis referencias y citas serán mínimas y debo hacer remisión desde ahora a autores y obras especializadas2.

Paralelamente a esa ascensión y desarrollo ha habido también (es corriente, quizá inevitable) cierto abuso del término -mal empleado en algunos casos, por politizado a veces- y de la idea de interés del menor; incluso alguna hipertrofia semántica y normativa (en sentido técnico, y en el jurídico-práctico) de la expresión y de su uso3.

Mas, cuando se trata de buscar alguna precisión racional (intelectual) y concreción jurídica, el concepto de interés del menor -algo que parece tan universal, casi verdad absoluta- resulta inaprensible, se nos escapa; la expresión deviene tan polisémica y sutil que resulta enormemente difícil traducirla no ya en una definición estereotipada sino al lenguaje jurídico corriente. «L'intérêt de l'enfant, c'est la notion magique -dice CARBONNIER4-. Elle a beau être dans la loi, ce qui n'y est pas, c'est l'abus qu'on en fait aujourd'hui. À la limite, elle finirait par rendre superflues toutes les institutions de droit familial. Pourtant, rien de plus fuyant, de plus propre à favoriser l'arbitraire judiciaire». Pocas veces se ha dicho de forma tan brillante y gráfica como ésta.

Page 30

El interés del menor es, sin embargo, un standard jurídico y un concepto elevado por los legisladores y los tribunales a la categoría de principio general de gran repercusión en todo el Derecho de la persona, tanto en intensidad -ha modificado el régimen funcional de no pocas instituciones y derechos- como en las muy diversas proyecciones que ha alcanzado, en Derecho interno y en Convenios internacionales. Merece, pues, una atención particular.

Tendré ocasión de volver sobre estos extremos, tanto a la hora difícil de precisar en qué consiste el interés del menor como en cuanto a su determinación, en términos generales y en concreto.

2. Situación normativa

Viniendo ya a nuestro Ordenamiento -la nuestra es una ciencia normativa: no puede prescindir de la norma; en ello se distingue de la Psicología, la Sociología, que también lo toman en consideración-, son muchas las leyes y preceptos de Derecho público y privado que se refieren, desde distintas perspectivas, al interés del menor. Prácticamente ninguno aclara en qué consista ese interés, porque desde el punto de vista normativo se trata de un standard jurídico, de un concepto jurídico indeterminado, como veremos; y en pocos es adivinable, con una precisión razonable, por dónde va el pensamiento del legislador cuando ordena a tribunales, Administración o privados atender al interés del menor o resolver de acuerdo con el mismo.

¿Qué es, ciertamente, el interés del menor?; ¿en qué consiste (concepto, contenido) y con arreglo a qué criterios puede o debe determinarse? A plantear el problema, primero, y a tratar de aportar alguna luz a ese respecto van dirigidas estas páginas.

He aquí las más importantes -no únicas, desde luego- leyes y normas concretas relativas al mismo:

  1. Un simple muestreo relativo a situaciones e instituciones civiles más conocidas nos presenta las siguientes referencias al interés del Page 31 menor (a veces, bajo la expresión de interés del hijo [menor], o semejante) en el Código civil -cita sólo ejemplificativa-:

    - nacionalidad: art. 20.2-a);

    - crisis matrimonial: arts. 90.1-B), 92.4 y 8, 94.2 y 103-1ª;

    - alimentos entre parientes: art. 149;

    - patria potestad: arts. 154-2º, 156-5º, 159, 161, 170;

    - reconocimiento de la filiación: explicitado en art. 125, e implícito (para buena parte de la doctrina) en arts. 121 y 124;

    - guarda y acogimiento: arts. 172.4, 173.3 y 4, 173 bis-2º;

    - adopción: art. 176.1 y 180.2 C.c.; también en art. 9.5-2º;

    - tutela: arts. 216-2º, 234-2º, 235, 239, 245, 246;

    - guarda de hecho: art. 304 C.c..

    Al lado de esos preceptos en que se alude explícitamente al interés del menor, hay otros en el Código civil en que la referencia al mismo va implícita, por remisión a una «justa causa», en cuya valoración ha de jugar un papel eminente dicho interés: así, de forma muy clara y señalada, en el art. 160 (derecho de visita y relaciones personales), y también en los arts. 48 (dispensa para casarse el menor de edad), 84 (medidas sobre los hijos tras la reconciliación de los padres en procedimiento de separación matrimonial) y 320-3º (causa de emancipación por el juez a petición del hijo mayor de diez y seis años); y quizá alguna más.

  2. La L.O. 1/1996, de 15 enero, de Protección Jurídica del Menor, que hace del interés y protección jurídica de éste el quicio y ratio legis largamente argumentada en su Exposición de motivos5, enuncia ya en su art. 2 («principios generales«) que «en la aplicación de la presente ley Page 32 primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir«; y menciona, entre los «principios rectores de la actuación de los poderes públicos», en primer lugar, «la supremacía del interés del menor» (art. 11.2-a). Véase también (baste la cita) arts. 4, 9, 10, 12.2, 21, y disp. adic. 3ª.

  3. Fuera del ámbito civil, el art. 156 del Código Penal indica «como criterio rector el del mayor interés del incapaz» para la autorización judicial de esterilización de persona incapacitada. Véase igualmente la L.O. 5/ 2000, de 12 enero, «reguladora de la responsabilidad penal de los menores» (Exposición de Motivos y artículos varios)6. Y la Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000, de 7 enero), además de en otras normas generales, toma en consideración el interés del menor en el régimen de los «procesos especiales» (libro IV) en múltiples preceptos, desde cuando ordena la necesaria intervención del Ministerio Fiscal en los procesos en que alguno de los interesados sea menor (art. 749.2), hasta la legitimación del Ministerio Público para solicitar la modificación de medidas definitivas en procesos matrimoniales (art. 775.1), la necesidad de informe suyo cuando en proceso matrimonial haya menores (art. 777.5) y la posibilidad de recurrir la sentencia o auto en que se apruebe la propuesto de convenio «sólo ... en interés de los hijos menores o incapacitados, por el Ministerio Fiscal» (art. 777.8)7 8.

    Page 33

  4. Por otra parte, son muchos los...

Para continuar leyendo

Solicita tu prueba

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR