La intervención de la autoridad administrativa laboral en materia de igualdad de oportunidades. Estudio de Derecho internacional y comunitario

Cuando tratamos el tema de la igualdad, necesariamente hemos de referirnos al artículo 14 de la Constitución de 1978, donde se establece el derecho a la igualdad y no discriminación por razón de sexo. Pero sin embargo, no podemos tratarlo de forma aislada, sino que debemos de considerarlo dentro del ámbito europeo e internacional sin llegar a individualizarlo, dado que como bien sabemos, de una parte nos encontramos con la cesión de soberanía de nuestro país desde el momento en que se firma el acta de Adhesión a la Unión Europea¹, por el significado de la trasposición a nuestro ordenamiento de la normativa comunitaria; y, de otra parte, nuestro país al formar parte de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) adquiere obligaciones internacionales a través de la ratificación de los Convenios que sobre la materia se han ido adoptando por la organización internacional.

Considerando de esta forma la integración, tanto del Derecho comunitario como de la normativa internacional, a través de los instrumentos jurídicos correspondientes, hemos de considerar la regulación en el ámbito laboral del derecho de igualdad y no discriminación por razón de sexo. Así, desde la óptica europea no hemos de dejar de reseñar las múltiples referencias que se hace a la aplicación del principio de igualdad y que aparecen contenidas en los distintos Tratados², como Page 190 también en el Derecho comunitario derivado. No pretendemos referimos a todas las Directivas que sobre la materia se han ido adoptado, dado que algunas de ellas ya han sido transpuestas a nuestro ordenamiento laboral³, pero sí referirnos a las últimas Directivas adoptadas, como sería la Directiva 2006/54/CE del Parlamento y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación y la Directiva 2004/113/CE de 13 de diciembre de 2004, por la que se aplica el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres al acceso a bienes y servicios y su suministro.

La Directiva 2006/54/CE es, quizá, la Directiva más ambiciosa que en materia de igualdad y en el ámbito laboral ha sido adoptada, dado que se trata de una Directiva de refundición y que incorpora las Directivas que desde 1975⁴ se habían promulgado y que a su vez habían sido modificadas, relativas a la aplicación del principio de igualdad entre hombres y mujeres en cuanto al acceso al empleo, en regímenes profesionales de la Seguridad Social, retribución e inversión de la carga de la prueba. De otra parte la Directiva 2004/113/CE, no se aplica a asuntos relacionados con el empleo y la ocupación, sino que plantea esa igualdad de trato en el acceso a bienes y servicios.

Estas Directivas no habían sido transpuestas a nuestro ordenamiento interno, y en este sentido, el Proyecto de Ley Orgánica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, que se tramita en el Congreso, viene a incorporarlas⁵. Este Proyecto de Ley Orgánica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (en adelante PLOI) proyecta el principio de igualdad en distintos ámbitos normativos y presta una especial atención a la corrección de la desigualdad en el ámbito específico de las relaciones laborales⁶; para ello introduce modificaciones en la normativa laboral y, concretamente, en materia de validez de convenios colectivos, al reforzar los mecanismos de control de la legalidad vigente que se atribuyen a la autoridad laboral; en materia de cláusulas de convenios colectivos, al posibilitar la iniciación de oficio del procedimiento de impugnación de convenios como también al reforzar el papel de la Inspección de Trabajo.

En el presente estudio trataremos, en los siguientes apartados, de la modificación introducida en el artículo 90 del Estatuto de Page 191 los Trabajadores (ET), al adicionar el apartado 6, referido a la posibilidad de impugnación, por la autoridad administrativa laboral, de un convenio colectivo por contener cláusulas discriminatorias y recogida en la Disposición Adicional diecisiete del PLOI⁷ así como también de la contenida en la Disposición Adicional decimotercera, dos⁸ y tres⁹, relativa a la modificación de los artículos 146 y 149 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL) referidos a la iniciación del procedimiento de oficio. Dado que este Proyecto de Ley Orgánica abre dos nuevas vías de iniciación de procedimientos judiciales, de una parte por constatación de la autoridad administrativa laboral y, de otra, a través de las comunicaciones de la Inspección de Trabajo, con o sin acta de infracción, todo ello en la línea de un reforzamiento, si cabe aún mayor, de las facultades que tiene la administración laboral, al imponerle un mayor seguimiento sobre el respeto del principio de igualdad y no discriminación, centrándola además en estrecha coordinación e información de sus actuaciones con otros organismos públicos creados al efecto, como sería el Instituto de la Mujer u Organismo correspondiente en la Comunidad Autónoma.

El convenio colectivo, en nuestro actual sistema de relaciones laborales, al superarse el intervencionismo administrativo de la etapa anterior¹⁰, constituye, como viene manteniendo la doctrina¹¹, la expresión de la auto-Page 192nomía colectiva como fuente del Derecho, pero como tal norma tiene que estar sujeta a la necesidad de que se respete, como cualquier otra, el resto del ordenamiento jurídico, y en caso contrario sería sancionada con su nulidad.

El respeto a la ley que debe observarse por el convenio colectivo, es pues condición básica tanto para su eficacia como para que pueda tener sus efectos en plenitud a la hora de regular las relaciones de trabajo sujetas a su marco, dada la sanción de nulidad que pesa sobre las cláusulas que la contravengan. Así lo manifiesta el legislador cuando establece la libertad negociadora y la circunscribe dentro del respeto a las leyes, en el artículo 85. 2 ET¹², y en concreto en esta materia de igualdad, la Ley 62/2003 de 30 de diciembre¹³, establece¹⁴ la posibilidad de que los convenios puedan incluir medidas tanto para combatir la discriminación como para favorecer la igualdad de oportunidades, al considerarlo como un instrumento normativo fundamental en la aplicación del principio de igualdad.

Parece claro que son los jueces los que, como en cualquier otro caso, tienen la facultad de acreditar si los preceptos de un convenio colectivo son o no ajustados a derecho, y ese monopolio no viene desdibujado porque se prevea un sistema de control previo, eso sí limitado, por parte de la Administración, en el sentido que ésta reenvía al órgano judicial competente para que sea éste el que adopte las medidas, evitando de esta forma que se produzca un "control" sobre la negociación colectiva y se coarte de alguna forma la libertad de negociación. La normativa laboral es clara, la autoridad laboral efectuará el control de la legalidad, y en caso de duda, lo remitirá de oficio a la jurisdicción competente (artículo 90. 5 ET) para que sea ésta la que inicie el procedimiento de impugnación del convenio colectivo (artículos 161 a 164 de la Ley de Procedimiento Laboral). Pero la vía no es única, en cuanto al control, ya que también podrá impugnarse por los representantes de los trabajadores, empresarios y terceros no afectados por el convenio cuando éste conculque la legalidad vigente.

En nuestro país, desapareció evidentemente, toda facultad de que la Administración sea la que apruebe o no el convenio, y ello es así porque los Convenios de la OIT ratificados por nuestro país y relativos a la aplicación del derecho de sindicación y negociación colectiva (como sería el Convenio 98 de la OIT), establecen la adopción de medidas para el uso de procedimientos de negociación voluntaria, a través de convenios colectivos (artículo 4), para establecer las condiciones de trabajo. Por ello se trata de una negociación voluntaria, no intervenida y sobre todo, para que la negociación colectiva no resulte obstaculizada con la adopción de medidas para fomentar dicha negociación, tal como lo expresa el artículo 8 del Convenio de la OIT 154. Sin que olvidemos el propio tenor constitucional, en donde el Estado debe respetar el marco de la libertad sindical, que como tal aparece configurada como un derecho fundamental en el artículo 28.1 CE y una de las expresiones de la libertad sindical es el convenio colectivo como su expresión de alcance normativo, ya que aunque el derecho a la negociación colectiva laboral, contenido en el artículo 37.1 CE, no aparece ubicado como un derecho fundamental, el Tribunal Constitucional ha venido reconociendo la posibilidad de recurrir a la misma protección cuando se vulnera el derecho de negociación a un sindicato¹⁵, por considerar que la negociación Page 193 colectiva forma parte del contenido esencial de la libertad sindical.

Por lo tanto, en España, la Administración tiene reservadas unas funciones, como son el registro, depósito y publicación de los convenios colectivos¹⁶. Estas funciones serán meramente administrativas, es decir, hacer de titular de un registro y servir allí para el conocimiento e información de los convenios, que viene propiciado porque el proceso concluirá con la orden de publicación del convenio.

Estaríamos ante unas tareas de alcance puramente registral y de carácter limitado a esas funciones encomendadas por la ley. Sin embargo, aún sigue habiendo sistemas legislativos que se apartan de este supuesto, permitiendo la aprobación de los convenios por la Administración¹⁷.

En nuestra legislación, aparece, sin embargo, un sistema de control muy limitado, cual es la posibilidad que la Administración tiene en el momento en que se le presente el texto del convenio acordado de ejercitar un control previo de su legalidad, como hemos señalado anteriormente. Pero es claro que hay que matizar el tema. Es evidente que, si bien la Administración no tiene competencias para la aprobación de un convenio, en lo que sí tiene plenas competencias es en devolver el convenio a los firmantes cuando se presenta a registro, si el texto o su documentación adjunta es incompleta, cuando por ejemplo, porque faltan las actas de constitución de la comisión negociadora o de la firma definitiva, o se hayan producido graves defectos formales, y en todos estos casos no estaríamos en presencia de una injerencia indebida de la Administración, es decir de un ataque a la libertad sindical de los sindicatos, sino en el ejercicio de una facultad de control procedimental del cumplimiento de las normas sobre la materia, y bastará con que los firmantes subsanen los defectos que se les hayan señalado.

Sin embargo, la otra facultad que tiene la Administración es la de controlar, ya no la forma, sino lo contenido¹⁸ en el convenio. Así pues, la Administración laboral -central o autonómica- competente no sólo podrá, sino que deberá, realizar lo que llamaríamos un "análisis del contenido en el convenio" para detectar que no se aprecien normas o materias acordadas que sean contrarias a los contenidos en la normativa general¹⁹.

Pensemos en el supuesto de un convenio colectivo presentado ante la Autoridad laboral con un contenido, entre otros, que establezca veinticinco días naturales de duración máxima de las vacaciones, o la admisión al trabajo a los quince años. Estas cláusulas no respetarían el carácter o naturaleza imperativa de las normas, y por lo tanto al negociar²⁰materias innegociables y no respetar los mínimos, serían consideradas ilícitas. Es evidente que cabría algo tan simple, como en pri-Page 194mer lugar, dirigirse a las partes por si se ha tratado de un error salvable; pero pensemos que ello no es así y las partes insisten en mantener el texto, entonces la Autoridad laboral, habría detectado una grave ilegalidad, suspendería el trámite que venía realizando y remitiría las actuaciones al órgano jurisdiccional competente²¹.

Hagamos ahora un paréntesis, y recordemos que nos estamos limitando aquí al supuesto de que el envío a la autoridad judicial haya sido efectuado por la Autoridad laboral, y no a aquellos otros supuestos, como antes señalábamos, en los que tal procedimiento de declaración de nulidad se sucede tras la impugnación de terceros interesados, como pueden ser los no firmantes del convenio, que puedan señalar, por ejemplo, la falta de legitimación para firmar los que lo hayan efectuado.

Por lo tanto, insistimos en que la Autoridad laboral velará porque el contenido del convenio se ajuste a la legalidad, y precisamente no siempre será un supuesto con infracciones tan palmarias y claras como las antes señaladas, y habrá un trabajo mucho más complicado, por ejemplo, para apreciar si hay o no vulneración del principio de igualdad en lo acordado en un convenio, cuestión esta que se ha planteado con cierta frecuencia ante el Tribunal Constitucional y así éste ha considerado que el convenio colectivo ha de respetar las exigencias del derecho a la igualdad y la no discriminación²², mucho más cuando "en el Ordenamiento español, a diferencia de lo que ocurre en otros países de nuestro entorno, el convenio colectivo, al menos en la más importante de sus manifestaciones, alcanza una relevancia cuasi-pública, no sólo porque se negocia por entes o sujetos dotados de representación institucional y a los que la Ley encarga específicamente esa función, sino también porque una vez negociado adquiere eficacia normativa, se incardina en el sistema de fuentes del Derecho y se impone a las relaciones de trabajo, incluidas en su ámbito... El convenio colectivo, en suma, en cuanto tiene valor normativo se inscribe en el sistema de fuentes, ha de someterse a las normas de mayor rango jerárquico y ha de respetar el cuadro de derechos fundamentales acogidos en nuestra Constitución, y en concreto las exigencias del derecho a la igualdad y a la no discriminación, sin que ello suponga que toda distinción dentro del convenio per se sea contraria al art. 14 CE (SSTC 177/1988, de 10 de octubre, FJ 4; 119/2002, de 20 de mayo, FJ 6 o 27/2004, de 4 de marzo, FJ 4)²³...".

El Proyecto de Ley Orgánica de igualdad, plantea como un nuevo supuesto: el que se ajuste el convenio a lo contenido en esta Ley. Habría que hacer las siguientes precisiones:

- Primera. Es obvio que todo convenio debe ajustarse ya al principio de igualdad, o mejor aún, al de no existencia de discriminación por cualquiera de las circunstancias que contempla la legislación vigente. Sin embargo, entendemos que con esta Ley lo que se establece ya no es sólo un principio general, el de la igualdad sino traducciones efectivas y reales en que se expresa dicha igualdad.

- Segunda. Son estas nuevas obligaciones normativas contempladas en la Ley, las que van a precisar ahora un análisis más concreto de su aplicación, y es obvio que ello ha de realizarlo la autoridad laboral, ya que no sólo se le permite contemplar si se ha visto o no afectado un principio, como la plasmación concreta de dicho principio, y aquí se ha facilitado el trabajo porque hay supuestos que ya la jurisprudencia había considerado como expresiones de desigualdad.

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- Tercera. Todo lo anterior permite concluir que la Autoridad laboral deberá vigilar, de forma muy especial, que el texto del convenio no contenga cláusulas que puedan ser constitutivas de un ataque a los principios generales de la igualdad entre otros y a su plasmación concreta, no sólo en esta Ley sino en cualquier otra norma del sistema.

En definitiva, se expresa así la importancia que da el legislador al tema del respeto a la igualdad en las relaciones laborales, estableciendo un caso especial de inicio de actuaciones de la Autoridad laboral. No es, como ha ocurrido con otras leyes recientes de transposición de Directivas, en que sólo se contemplaba ese respeto a través de posibilidades, propósitos²⁴ y no a través de actuaciones ciertas. Y se trata de un caso especial porque se prevé un papel destacado al Instituto de la Mujer, o su órgano análogo de la Comunidad Autónoma. Esta novedad se explicaría porque dicho Instituto puede asesorar a la Autoridad laboral si tiene dudas sobre lo contenido en el convenio, y sobre si encerraría o no una conducta discriminatoria; y, por otro lado, se comunican al Instituto los supuestos remitidos por la Autoridad laboral al órgano judicial.

Es evidente que el tema tiene enorme trascendencia, ya que permite que un órgano especializado en estos temas venga a colaborar en la detección de esas conductas discriminatorias. En el primer caso puede serle de gran ayuda a la Autoridad laboral para resolver las dudas que se le puedan plantear, y en el segundo caso para una vez conocida la solución del tema, incluso, poder plantear el tema en otros sectores en los que también existan cláusulas iguales.

También parece deseable una comunicación diáfana entre las Comunidades Autónomas y el Ministerio de Trabajo, y crear un sistema de difusión de la detección y las soluciones judiciales a tales conductas discriminatorias contenidas en un convenio colectivo, para que el tema pueda plantearse en todas las instancias territoriales y en todos los sectores.

Todo ello viene a contemplar lo establecido en la Directiva 2006/54/CE, del Parlamento Europeo, de 5 de julio de 2006, que contempla la necesidad de que los Estados establezcan procedimientos judiciales o administrativos adecuados para la aplicación efectiva del principio de igualdad de trato, y así en su artículo 23, contempla que: "Los Estados adoptarán las medias necesarias para garantiza que... b) se declare o pueda declararse nula o se modifique cualquier disposición contraria al principio de igualdad de trato en contratos o convenios individuales o colectivos, estatutos del personal, reglamentos internos...". Como también, en su artículo 20, al contemplar que: "Cada Estado miembro designará uno o más organismos responsables de la promoción, el análisis, el seguimiento y el apoyo de la igualdad de trato entre todas las personas, sin discriminación por razón de sexo, y adoptará en este sentido todas las disposiciones necesarias...". Entendiendo que el actual PLOI, lo hace adicionando facultades a los órganos ya existentes, dado que la Autoridad administrativa laboral, además de constatar el cumplimiento a la ley y de la posibilidad de iniciar la impugnación del convenio, "velará por el respeto al principio de igualdad en los convenios colectivos que pudieran contener discriminaciones directas o indirectas, por razón de sexo"²⁵. Si, al efectuar esta función, precisara de asesoramiento, podrá recabarlo del Instituto de la Mujer o del Organismo correspondiente en la Page 196 Comunidad Autónoma²⁶, dado que se crea, conforme a la Directiva, el organismo correspondiente, dotándosele en este caso de facultades asesoras, así como de seguimiento y control, ya que a la Autoridad laboral se le impone una obligación: la de comunicar a éste órgano el inicio de actuaciones judiciales, es decir, en caso de abrir la vía judicial de impugnación del convenio. De esta forma, conforme al artículo 95 de la LPL, el Juez podrá solicitar informe de este órgano de acuerdo con la coordinación de los medios introducidos.

Como una necesidad de la propia legislación laboral aparece el intervencionismo administrativo como una parte del intervencionismo estatal, dado que carecería de eficacia que hubiera una legislación social si no se cumpliera y muchas veces el ciudadano de una forma voluntaria puede cumplir la normativa pero otras no, por lo que "la legislación social al igual que la tributaria no podía confiarse, so pena de irrealidad, al cumplimiento espontáneo de los sujetos obligados, que necesitaban para ello una reeducación y una compulsión"²⁷. De esta forma irá apareciendo el intervencionismo administrativo y la Inspección de Trabajo formando parte de éste, dado que la labor central de la Inspección de Trabajo consiste en el control y vigilancia del cumplimiento de la normativa laboral²⁸, labor que surge a la vez que se produce la aparición de las primeras normas laborales, puesto que parece claro que para que dicha normas se hubieran consolidado era preciso la labor de control que garantizaba la efectividad del cumplimiento de la norma.

Este intervencionismo y esta necesidad de control del cumplimiento de la normativa laboral, queda patente a nivel internacional, ya que recordemos que en el Tratado de Versalles²⁹, al constituirse la Organización Internacional del Trabajo, se formuló como uno de los principios fundamentales de esta Organización el que: "Cada Estado deberá organizar un servicio de inspección, en el que participarán las mujeres, a fin de velar por la aplicación de las leyes y reglamentos para la protección de los trabajadores".

En esta línea, y tras la Recomendación de 1923, se aprobó en 1947 el Convenio 81 relativo a la inspección del trabajo en la industria y el comercio y en 1969 el Convenio 129 sobre la Inspección del Trabajo en la agricultura. De esta forma se viene a consolidar a nivel internacional el sistema de la Inspección de Trabajo, siendo sus principales funciones velar por el cumplimiento de las disposiciones legales como también el "poner en conocimiento de la autoridad competente las deficiencias o los abusos que no estén específicamente cubiertos por las disposiciones legales existentes"³⁰.

En nuestro país, el sistema de Inspección de Trabajo se crea en 1906³¹, pasando a formar parte del Ministerio de Trabajo³², como Page 197 un servicio especializado en 1924, manteniendo el mismo carácter desde entonces.

Desde su creación hasta la actualidad han transcurrido cien años, y durante este tiempo dispone, la Inspección de Trabajo, de una larga tradición y ha seguido un proceso de progreso de generalización en su función inspectora, dado que ha ido extendiéndose a la generalidad de los sectores y ha ido adaptando su normativa reguladora a los cambios en la configuración del Estado³³, que hemos tenido durante este tiempo. En la actualidad, su normativa reguladora aparece contenida en la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social³⁴ y el RD 138/2000, de 4 de febrero por el que se aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Inspección de Trabajo. Se configura así el sistema "como un conjunto institucional integrado, cuyas funciones se ejercitan de acuerdo con el ámbito de competencias propio del Estado y de las Comunidades Autónomas, por lo que se establecen las condiciones de participación de dichas Comunidades en el desarrollo del sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, de forma que los Inspectores de Trabajo desarrollen la totalidad de los cometidos que legalmente tienen encomendados, cualquiera que fuera la Administración titular de la competencia"³⁵, actuando por lo tanto para cada una de las Administraciones, estatal u autonómica de conformidad con el principio de colaboración interinstitucional.

De otro lado, hemos de reseñar que una de las funciones de la Administración laboral es la de sancionar³⁶ esos incumplimientos laborales constatados por la Inspección de Trabajo de conformidad con los principios de legalidad, tipicidad, proporcionalidad, irretroactividad, presunción de inocencia y nom bis in idem³⁷ de nuestro sistema constitucional de relaciones laborales y que en la actualidad, esos incumplimientos se encuentran contenidos en el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social (LISOS)³⁸, que lo podríamos considerar como un código sancionador en materia laboral y en donde se contemplan además de las conductas, que pueden ser consideradas como infracciones del orden social, el procedimiento sancionador³⁹, ya que la Inspección para que el cumplimento de la normativa laboral se lleve a cabo, puede iniciar procedimientos administrativos sancionadores⁴⁰ y lo hará a través de las actas de Page 198 advertencia, infracción, obstrucción⁴¹ y liquidación. Las actas de infracción con estimación de perjuicios económicos, se configuran como una variedad o modalidad de las actas de infracción que se levantan por el Inspector de Trabajo actuante en caso que tras la comprobación de la infracción cometida por el sujeto infractor se añade la violación de un derecho económico del trabajador.

Si tras la imposición de una sanción por la autoridad laboral, tras la propuesta efectuada en la correspondiente acta de infracción por el Inspector de Trabajo, y una vez iniciado el procedimiento sancionador, en la fase de alegaciones y a través de las pruebas se considere que hay nuevos hechos o que el conocimiento del fondo es materia del órgano jurisdiccional y no del administrativo⁴², se formalizará demanda de oficio por la autoridad laboral. Y en tal caso se remitirá, una certificación del acta al Juzgado de lo Social, iniciándose de ésta forma el procedimiento de oficio⁴³ ante la jurisdicción social, tal como se prevé en los artículos 146 c) y 149 de la LPL. Supondrá la suspensión del procedimiento administrativo hasta que se pronuncie el judicial, para que sea éste el que constate los hechos y se pueda sancionar o no en base a la sentencia del Juez.

Vistas las posibilidades de actuación de la Inspección de Trabajo, en el desarrollo de su función de vigilancia y control de la normativa laboral, como hemos señalado anteriormente al iniciar este estudio, el Proyecto de Ley Orgánica de Igualdad, en la Disposición Adicional decimotercera, dos⁴⁴ y tres⁴⁵ contempla un nuevo supuesto de iniciación de oficio de las actuaciones por parte de la autoridad judicial, a iniciativa o tras comunicación de la Inspección de Trabajo, en un supuesto más a añadir a las diversas posibilidades que se abren en este sistema de procedimiento de oficio, que cubren diversas cuestiones, desde la discusión sobre la existencia de relación laboral al ahora previsto para los supuestos de atentados a la Ley de Igualdad o en general, al citado principio.

Partimos de una actuación del Inspector de Trabajo iniciada ya bien por propia iniciativa, por actividad programada o en virtud de denuncia, en la cual el Inspector de Trabajo acredita un supuesto, a su juicio, de actuación empresarial que suponga un caso de atentado contra el principio de igualdad y de aplicación de la ley concreta.

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En este sentido, el Inspector de Trabajo comunicará a la autoridad judicial tales hechos, a través de la Jefatura de Inspección, y procederá a su evaluación económica, a los efectos de que el Juez pueda establecer la indemnización correspondiente. No estamos propiamente ante una demanda propia de perjuicios económicos, ya que en ésta lo que tenemos es la detección de un incumplimiento empresarial de índole económica, y en que la comunicación del Inspector de Trabajo actúa como una demanda de contenido económico, como de reclamación de cantidades ante el Juzgado de lo Social.

Aquí estaremos más bien ante una circunstancia que motive al Inspector de Trabajo para que pueda señalar la infracción del principio de igualdad y de sus manifestaciones concretas, y que ha originado unos perjuicios económicos para el trabajador afectado, y estos perjuicios los evalúa el Inspector de Trabajo y los transmite así al Juez para que su estimación económica le sirva a los efectos del establecimiento por su parte de la indemnización prevista en la ley.

Sin embargo, este tema exige realizar diversas precisiones:

- Primera. Esta comunicación, es una de las formas de actuación de la Inspección de Trabajo. Es obvio que caben actuaciones sancionadoras de la Inspección en esta materia que no entran en este supuesto. Así, bastaría en tales casos un acta de infracción por las causas prevista en la Ley, y sancionadas en la LISOS, con el alcance y cuantías determinadas allí.

- Segunda. En el supuesto de la comunicación de la que estamos hablando, puede darse el supuesto de que se levante acta de infracción por las materias señaladas en el número dos del art.149 de la LPL y por las materias o mejor en los supuestos de los artículos allá reseñados de la LISOS, en cuyo caso dicha comunicación se remitirá a la autoridad laboral para el supuesto de que se plantee, en las alegaciones al acta de infracción que deba iniciarse un procedimiento de oficio, y así se remite al Juez para la acumulación de las acciones, es decir, de la derivada de la comunicación de la Inspección conforme el art. 146 LPL y la del art. 149 LPL de la autoridad laboral.

- Tercera. Parece claro que lo señalado en el párrafo anterior, puede evitar tratamientos distintos por parte del Juez, o incluso contradictorios, pues en la mayor parte de estos casos puede producirse la necesidad del pronunciamiento previo del Juez sobre la cuestión de fondo, en concreto si la medida empresarial contenía o no un perjuicio basado por un afán discriminador, y si es así, el perjuicio económico producido y la indemnización procedente, y en caso de no estimarse tal discriminación, las consecuencias que ello entrañaría.

- Cuarta. También es claro que, en acción inicial o acumulada, el Juez apreciará la existencia o no de los hechos alegados por el Inspector de Trabajo y la procedencia o no, o en su totalidad o parcial, del perjuicio económico señalado.

- Quinta. Por último, hay que volver a reflexionar que estamos ante una ocasión más en que se hace evidente el plantear nuevamente el tema de la jurisdicción competente en esta materia para evitar que se produzca la doble jurisdiccionalidad, por la competencia del orden contencioso en el tema de las actas de la Inspección, y cumplir aquélla antigua previsión legislativa de transferir también el tema del conocimiento de los recursos contra las sanciones a la jurisdicción social.

En todo caso, a nuestro entender, éstas modificaciones se encuentran dentro de la línea establecida tanto en el artículo 17.1 del Convenio OIT 81 y del artículo 22, párrafo 1, del Convenio 129, que establece que "las personas que violen las disposiciones por cuyo cumplimiento velen los Inspectores de Trabajo, o aquellas que muestren negligencia en la Page 200 observancia de las mismas, deberán ser sometidas inmediatamente, sin aviso previo, a un procedimiento judicial...", como en Recomendaciones de la OIT, como sería la número 20, de 1923 en donde ya se establecía que "...los inspectores deberían poder denunciar directamente a las autoridades judiciales competentes las infracciones que hubieran comprobado..."⁴⁶.

En todo caso a través de ellas lo que se pretende es dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 25 de la Directiva 2006/54/CE del Parlamento, al establecer que los "Estados miembros establecerán el régimen de sanciones aplicables en caso de incumplimiento de las disposiciones nacionales adoptadas en cumplimiento de la presente Directiva, y adoptarán todas las medidas necesarias para garantizar su aplicación...", al considerar fundamental para la aplicación efectiva del principio, la introducción de procedimientos judiciales o administrativos adecuados como también sanciones efectivas, proporcionadas que en muchas ocasiones tendrán un carácter disuasorio para que no se produzcan incumplimientos de la normativa.

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NOTAS

[1] En ese momento Comunidad Económica Europea, dada la fecha del Tratado de Adhesión de España -el 12 de junio en 1985- simultáneamente con Portugal y dentro de -como se ha denominado por los autores- la "segunda ampliación" de la Comunidad; vid. MOLINA DEL POZO, C.F.: Manual de Derecho de la Comunidad Europea, cuarta edición, Madrid (DIJUSA), 2002, p.105 y ss., así como la interesante bibliografía que sobre el tema aparece allí citada.

[2] Nos referimos no solamente a las efectuadas en el artículo 111 del Tratado de Roma, sino también a las efectuadas en Tratados posteriores, como sería el articulo 119 del Tratado de Ámsterdam, en donde lo amplía a la igualdad retributiva, sin discriminación por razón de sexo, como también posibilita que los Estados puedan adoptar medidas positivas en el ámbito profesional y de esta forma garantizar la práctica de la igualdad entre hombres y mujeres en la vida laboral.

[3] Este sería el caso de la Ley 62/2003 de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social (BOE de 31 de diciembre) cuyo artículo 37. 4 introduce modificaciones en determinados preceptos del ET (como sería el caso de los artículos 4.2.c) y e), 16.2, 17.1 y 54.2), relativos a los derechos de los trabajadores, acceso al empleo y nulidad de preceptos, cláusulas normativas y actuaciones empresariales al transponer las Directivas aprobadas en 2000, con base jurídica en el artículo 13 del Tratado, a saber, la Directiva 2000/43/ CE del Consejo, de 29 de junio de 2000, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico, y la Directiva 2000/78 CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000 relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación que aborda las discriminaciones basadas en la religión o convicciones, discapacidad, edad y orientación sexual.

[4] Nos referimos a la Directiva 76/207/CE del Consejo, de 9 de febrero; Directiva 86/378/CEE del Consejo, de 24 de julio; la Directiva 75/117/CEE del Consejo, de 10 de febrero de 1975 y la Directiva 97/80/CE del Consejo, de 15 de diciembre de 1997.

[5] En la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley Orgánica, se cita la transposición de la Directiva 2002/73/CE de reforma de la Directiva 76/207/CEE, y como ésta última ha sido una de las refundidas en la actual Directiva 2006/54/CE de 5 de julio de 2006, la entendemos referida a ésta, y aunque ésta última tenía un plazo de transposición hasta el 15 de agosto de 2008, en este caso el Gobierno español se ha anticipado con el actual Proyecto de Ley Orgánica.

[6] Tal como se expresa en la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley Orgánica.

[7] Cuya redacción es la siguiente: "6. Sin perjuicio de lo establecido en el apartado anterior, la autoridad laboral velará por el respeto al principio de igualdad en los convenios colectivos que pudieran contener discriminaciones, directas o indirectas, por razón de sexo. A tales efectos, podrá recabar asesoramiento del Instituto de la Mujer o de los Organismos de Igualdad de las Comunidades Autónomas, según proceda por su ámbito territorial. Cuando la autoridad laboral se haya dirigido a la jurisdicción competente por entender que el convenio colectivo pudiera contener cláusulas discriminatorias, lo pondrá en conocimiento del Instituto de la Mujer o de los Organismos de Igualdad de las Comunidades Autónomas según su ámbito territorial, sin perjuicio de lo establecido en el apartado 3 del articulo 95 de la Ley de Procedimiento Laboral".

[8] Por la que se añade una nueva letra d) al artículo 146, en los siguientes términos: "d) De las comunicaciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social acerca de la constatación de una discriminación por razón de sexo y en las que se recojan las bases de los perjuicios estimados para el trabajador, a los efectos de la determinación de la indemnización correspondiente. En este caso, la Jefatura de Inspección correspondiente habrá de informar sobre tal circunstancia a la autoridad laboral competente para conocimiento de ésta, con el fin de que por la misma se dé traslado al órgano jurisdiccional competente a efectos de acumulación de acciones si se iniciara con posterioridad el procedimiento de oficio a que se refiere el apartado 2 del artículo 149 de esta Ley".

[9] Que modifica el apartado 2 del artículo 149, y cuya redacción será: "2. Asimismo, en el caso de que las actas de infracción versen sobre alguna de las materias contempladas en los apartados 2, 6 y 10 del artículo 7 y 2, 11 y 12 del artículo 8 del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones del Orden Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, y el sujeto responsable las haya impugnado con base en alegaciones y pruebas de las que se deduzca que el conocimiento del fondo de la cuestión está atribuido al orden social de la jurisdicción según el artículo 9.5. de la Ley Orgánica del Poder Judicial".

[10] Recordemos como no puede hablarse de negociación colectiva propiamente dicha al no existir un reconocimiento de la libertad sindical y configurarse toda la actividad sindical a través de una sindicación obligatoria, única y vertical. De hecho España no ratificó hasta el 13 de abril de 1977 el Convenio OIT 87, de 9 de julio de 1948, sobre libertad sindical y protección del derecho de sindicación y el convenio de la OIT 98, de 1 de julio de 1949, sobre la aplicación de los principios del derecho de sindicación y de negociación colectiva y hasta 1985 no lo hizo con el Convenio 154 , de 19 de junio de 1981, sobre el fomento de la negociación colectiva.

[11] Vid., sobre el tema y de entre la abundante bibliografía, ALONSO OLEA, M.: Las fuentes del Derecho, en especial del Derecho del Trabajo en la Constitución, Madrid (Civitas), 1982. BAYÓN CHACÓN, G.: "La evolución histórica de la contratación colectiva en España", en AA.VV.: Quince Lecciones sobre convenios colectivos, Madrid (FDUM), 1976. DURÁN LÓPEZ, F.: Contenido de la negociación colectiva a la luz del nuevo sistema de relaciones laborales, Madrid (Tecnos), 1980.

[12] Recordemos como su redacción no da lugar a dudas interpretativas al señalar el precepto: "Dentro del respeto a las Leyes...".

[13] De medidas fiscales, administrativas y del orden social (BOE 31 de diciembre).

[14] Dentro del Capítulo III, del Título II sobre "Medidas para la aplicación de igualdad de trato", en el artículo 42.

[15] No así del comité de empresa. Vid. SSTC 118/1983, de 13 de diciembre, y 74/1996, de 30 de abril.

[16] Vid. art. 90.2 ET ".... a los solos efectos del registro... Una vez registrado, será remitido al Órgano Público de mediación, Arbitraje y Conciliación competente para su depósito". Y en el plazo máximo de diez días, se "dispondrá por la autoridad laboral su publicación...", con carácter obligatorio y gratuito en el Boletín Oficial correspondiente, conforme el artículo 90.3 ET.

[17] Sería el caso de ejemplo de Ghana, Paraguay, Bolivia, República Bolivariana de Venezuela, Ecuador y El Salvador, en donde los Inspectores de Trabajo se encargan de su inscripción y control, mientras que en Honduras los Inspectores de Trabajo pueden contribuir a la revisión. Vid. CONFERENCIA INTERNACIONAL DEL TRABAJO: Inspección de Trabajo, 95ª Reunión, Ginebra (OIT), 2006, p. 29.

[18] Vid. DURÁN LÓPEZ, F.: Contenido de la negociación colectiva a la luz del nuevo sistema de relaciones laborales, Madrid (Tecnos), 1980.

[19] Vid. DE LA VILLA GIL, L.E. y DESDENTADO BONETE, A.: "El peligro de injerencia de la autoridad administrativa en el control de la legalidad del convenio", REDT, número 9, 1982, pp. 61 y ss.

[20] Sobre la función normal de complementariedad del convenio y la relación Ley-convenio colectivo, vid. PALOMEQUE LÓPEZ, M. C.: "El nuevo reparto funcional de territorios normativos entre la ley y el convenio colectivo", RL, núm. 17/18, 1994.

[21] Vid. MARTÍN VALVERDE, A. y GARCÍA MURCIA, J.:"El procedimiento de impugnación jurisdiccional de los convenios colectivos", AL, número 9, 1986, pp. 417 y ss.

[22] Vid., por otras, STC 27/2004 de 4 de marzo. Vid. RODRÍGUEZ PIÑERO, M.: "El valor cuasi-legal de los convenios colectivos", RL, núm. 6, 1987.

[23] Vid. STC 280/2006, de 9 de octubre.

[24] Nos referimos a la ya citada Ley 62/2003 de 31 de diciembre y en concreto a su artículo 42 que establece que: "Los convenios colectivos podrán incluir medidas dirigidas a combatir todo tipo de discriminación en el trabajo, a favorecer la igualdad de oportunidades....".

[25] Disposición Adicional diecisiete, párrafo primero, del PLOI.

[26] Conforme al párrafo segundo de la Disposición Adicional Diecisiete, del PLOI.

[27] Como manifestaba BORRAJO DACRUZ, E.: Introducción al Derecho del Trabajo, sexta edición, Madrid (Tecnos), 1989, p. 199.

[28] Vid. MONTOYA MELGAR, A.: "La Inspección de Trabajo y el control del cumplimiento de los convenios colectivos", RL, número 2, 1985, pp. 212 y ss.

[29] Art. 427, cláusula nueve.

[30] Art. 3, apartado c), Convenio OIT 81.

[31] A través de el Real Decreto de 1 de marzo de 1906, que como dice DE LA VILLA, L. E.: Nacimiento del Derecho obrero en España, separata, Madrid (IEA), 1970, pág. 18, se "organizó un servicio de inspección, dotado de personal y recursos adecuados, y puso en juego una inspección central e inspectores delegados-regionales, provinciales y ayudantes- residentes en provincias".

[32] Creado en 1920. Sobre los factores determinantes de su creación, vid. DE LA VILLA GIL, L.E.: Los orígenes de la administración laboral en España, Madrid (Escuela Nacional de la Administración), 1969, pp. 35 y ss.

[33] Nos referimos a que la Ley 39/1962 Ordenadora de la Inspección de Trabajo que había incorporado los principios del Convenio de la OIT 81 se promulga en el marco de un modelo autoritario en la regulación de las relaciones laborales en donde la intervención del Estado se configura como pieza básica, hoy en día superado por el nuevo sistema de relaciones laborales que introduce la Constitución de 1978.

[34] Vid. MINONDO SANZ, J.: "Las razones de la Ley Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de 1997", en AA.VV.: Primer Centenario de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, MTAS (2006).

[35] Tal como se dice literalmente en la Exposición de Motivos II de la Ley 42/1997.

[36] Sobre la potestad sancionadora de la Administración en el Orden Social, vid. BLASCO PELLICER, Á.: Sanciones Administrativas en el Orden Social, Valencia (Tirant lo Blanch), 1998, pp. 59 y ss.

[37] Sobre la problemática de la duplicidad de sanciones y que se planteó como una garantía del principio ya con la LISOS de 1988, vid. GARCÍA BLASCO, J.: Infracciones y sanciones en materia laboral. Un comentario a la Ley 8/1988 de 7 de abril, Madrid (Civitas), 1989, pags. 198 y ss. Vid. MINONDO SANZ, J.: Fundamentos de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, Madrid (MTAS), 2000, en especial pp. 313 y ss.

[38] Aprobado por Real Decreto Legislativo 5/200, de 4 de agosto. Y que supone un gran avance en aras a la seguridad jurídica; vid. AA. VV. (Coordinador, Antonio V. SEMPERE NAVARRO): Comentarios a la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, Pamplona (Aranzadi), 2003, -especialmente, el comentario efectuado por Antonio V. SEMPERE NAVARRO y RODRIGO MARTÍN JIMÉNEZ-, p. 19 y s.

[39] Sin que olvidemos el RD 928/1998, de 4 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social.

[40] Vid. AA.VV.: Infracciones y sanciones en el orden social. Derecho sustantivo. Procedimiento. Procesos jurisdiccionales, Barcelona (CYCLOPS), 2003.

[41] Vid. RODRÍGUEZ SAÑUDO, F.: "Viejas y nuevas cuestiones en la obstrucción a la labor inspectora", en AA.VV.: Primer Centenario de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, Madrid (MTAS), 2006.

[42] Tal como se establece en el artículo 19 del Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social.

[43] Vid. CARRIÓN MATAMOROS, E.: "Potestad sancionadora de la administración versus actividad jurisdiccional en materia laboral. Las modalidades del procedimiento de oficio del art. 149 de la LPL", en AA .VV.: Primer Centenario de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, Madrid (MTAS), 2006.

[44] Por la que se añade el apartado d) al artículo 146: "d) De las comunicaciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social acerca de la constatación de una discriminación por razón de sexo y en las que se recojan las bases de los perjuicios estimados para el trabajador, a los efectos de la determinación de la indemnización correspondiente. En este caso, la jefatura de Inspección correspondiente habrá de informar sobre tal circunstancia a la autoridad laboral competente para conocimiento de ésta, con el fin de que por la misma se de traslado al órgano jurisdiccional competente a efectos de la acumulación de acciones si se iniciara con posterioridad el procedimiento de oficio a que se refiere el apartado 2 del artículo 149 de esta Ley".

[45] Al modificar el apartado 2 del artículo 149 en los siguientes términos: "2. Asimismo, en el caso de que las actas de infracción versen sobre alguna de las materias contempladas en los apartados 2, 6 y 10 del artículo 7 y 2, 11 y 12 del artículo 8 del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones del Orden Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, y el sujeto responsable las haya impugnado con base en alegaciones y pruebas de las que se deduzca que el conocimiento del fondo de la cuestión está atribuido al orden social de la jurisdicción según el artículo 9.5. de la Ley Orgánica del Poder Judicial".

[46] Estas prescripciones de la OIT, han sido adoptadas en diversos países, así por ejemplo, en Eslovaquia, el Inspector está autorizado para presentar a sus superiores propuestas de sanción o de procedimiento judicial o administrativo. En la Federación de Rusia están habilitados para iniciar procedimientos administrativos, remitiendo a las autoridades los casos en que se recomienden procedimientos penales; y en varios países de África se reconoce al Inspector la facultad de llevar directamente ante la justicia a los autores de infracciones a la legislación del trabajo...; cfr. Vid. CONFERENCIA INTERNACIONAL DEL TRABAJO: Inspección de Trabajo, 95ª Reunión, Ginebra (OIT), 2006, pp. 101 y ss.