¿Cómo interpretar? La buena y la mala interpretación
| Autor | Francesco Viola & Giuseppe Zaccaria |
| Páginas | 177-231 |
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Si se prescinde de los actos de interpretación no existe norma positiva alguna que pueda confirmarse como capaz de proporcionar directivas para la acción, acabando por tanto por perder completamente su practicabilidad. En consecuencia, el mismo derecho perdería una de sus fundamentales razones de ser [Viola 1997] y dejaría en último término de ser derecho.
A esta conclusión, difícil de rebatir y ahora convertida en patrimonio común de la teoría contemporánea del derecho, fuertemente empeñada en reconstruir las operaciones desempeñadas por el juez en la aplicación de la ley, se ha podido llegar sin embargo sólo a causa de un duro enfrentamiento crítico con aquella clase de sentido común bastante difuso y difícil de que muera en la mentalidad del jurista positivo, para el cual él se limitaría a aplicar sólo la ley, excluyendo el recurso a elementos y criterios de naturaleza diversa, externos a ella.
En la teoría iuspositivista de la interpretación la ley no tiene necesidad de ningún elemento integrativo que no sea la lógica rigurosa del jurista [Lombardi Vallauri, Corso]. El enunciado del intérprete acerca del derecho está formulado a través de una simple deducción de tipo lógico por los contenidos de las normas jurídicas. Dos presupuestos implícitos de esta teoría: por un lado, el postulado del absoluto monopolio del Estado y, más en concreto, del legislador, en la tarea de producción del derecho, a su vez sostenido por la idea de la total identificación entre derecho y ley y por la consiguiente exclusión de cualquier otra fuente de derecho que no sea la legislativa (tesis ésta que encontró en la época de las codificaciones, y en particular en el Código de Napoleón que proscribía todo recurso a la equidad [Bobbio, pp. 79-86], su triunfal traducción concreta); por otro lado, el presupuesto de la plenitud (así como de la completabilidad) del ordenamiento, visto idealmente como algo preexistente, ya totalmente puesto y exento de lagunas, y por eso en disposición en todo casoposi-Page 178 ble de regular la situación concreta con una norma obtenida para el mismo.
Dos han sido las principales versiones de este modelo iuspositivista de la interpretación, ambas muy influyentes en forjar las posturas mentales de los juristas en el ámbito de las culturas jurídicas de la Europa continental.
La primera, surgida en la primera mitad del siglo XIX y teorizada en Francia por los juristas de la Escuela de la exégesis [Demolombe, Troplong], practicaba un método exegético que, al privilegiar rígidamente la interpretación lógico-gramatical de los singulares enunciados normativos, veneraba de modo fetichista los textos legales («les textes avant tout!») [Demolombe], de por sí considerados siempre suficientes para prever y para regular todos los casos posibles en la concreta experiencia del derecho. En tal perspectiva la interpretación es mero reconocimiento y reproducción de un derecho legislativo preexistente. Está rígidamente vinculada al sentido literal del texto normativo y, por tanto, a los juicios de valor del legislador histórico: es por este motivo que los juristas de la Exégesis en sus Comentarios siguen de manera absoluta y exclusiva el orden dado a las normas por los autores del Código de Napoleón. La ley puede ser comprendida exclusivamente sobre la base del texto, por lo que su aplicación a los casos concretos no es otra cosa que la explicitación de un sentido ya completamente proporcionado al intérprete, precisa y unívocamente definido [Mengoni]. Cuando manifiestamente el legislador histórico no haya disciplinado la situación que se presenta al intérprete, la dificultad se resolverá recurriendo al artificio de la voluntad presunta del legislador.
Para la segunda versión que, en la línea de continuidad con la antiquísima tradición jurídica romanística y medieval, se difunde por Europa desde Alemania en las formas de la doctrina pandectística de la Jurisprudencia de conceptos1, el jurista-intérprete obtiene el derecho a través de un procedimiento axiomático que lo deduce lógicamente de los conceptos contenidos como inmanentes en las normas jurídicas. La obra del intérprete consiste por consiguiente en una actividad que se limita a reflejar y evidenciar significados preconstituidos. La interpretación conceptual encuadra las normas en un sistema de conceptos científicos cada vez más amplios, obtenido a través de procesos sucesivos y progresivos de abstracción, que precisamente permiten construir el siste-Page 179 ma científico, es decir, un orden sistemático dotado de creciente generalidad. Se origina así una jurisprudencia caracterizada por una postura de tipo logicista y formalista [Wieacker].
La «jurisprudencia de conceptos» atribuía a los conceptos jurídicos y a su relación sistemática el carácter de fuente de conocimiento: también hablaba incluso de la productividad de los conceptos que, acoplándose entre sí, generan nuevos conceptos (así el primer Jhering) o de la fuerza de expansión lógica de la ley positiva y de su «fecundidad interna» [Bergbohm].
En uno y en otro caso, aunque por diferentes vías, el modelo iuspositivista de la interpretación llega, si bien en formas no siempre explicitadas sino a menudo ocultas, a afirmar la posibilidad de una expansión lógica del derecho -es por consiguiente un modelo logicista- que permite hablar, para las soluciones de casos concretos, de conclusiones tautológicas de la ley, considerada como intrínsecamente capaz de colmar toda laguna; al mismo tiempo, por la fuerza de su rígido anclaje en el tenor literal del texto de la ley, tal modelo es tajantemente contrario a introducir valoraciones de orden teleológico que autoricen al intérprete a corregir el contenido de la ley, restringiendo o ampliando su alcance.
Pero hay un punto fundamental que subyace a la teoría iuspositivista y que constituye, por decirlo así, su «talón de Aquiles». Su tesis fundamental, según la cual el texto legal es comprendido en base a los datos lingüísticos nudos (razón por la cual la aplicación consistiría exclusivamente en individualizar con precisión y objetividad un significado dado anteriormente y determinado con exactitud) se funda de modo muy claro en el presupuesto de la evidencia y de la objetiva univocidad del texto legal.
Es precisamente este presupuesto de fondo el que se convierte en objeto de discusión y es al final derribado por la segunda principal teoría de la interpretación jurídica -la hermenéutica- elaborada en la segunda mitad del siglo XX, encontrando estímulos y respuestas en la hermenéutica filosófica. En su versión crítica se empeña en una discusión puntual y crítica de las tesis iuspositivistas, y en particular de su eje maestro, representado por la teoría clásica del silogismo judicial, para la que el caso singular concreto encaja en la norma general a través de una simple subsunción de tipo lógico [Esser, MacCormick, Zacearía, 1984b].
¿Qué significa subsunción? Al subsumir se pone un caso singular dentro de la clase de casos indicados por el supuesto de hecho legal, equiparando una concreta situación de hecho a todos aquellos casos que hasta el momento en que el intérprete obra habían estado sin duda colocados normalmente (y por eso subsumidos) dentro del supuesto de hecho de la ley [Engisch]. Pero en este esquema queda un problema dePage 180 difícil solución con el cual frecuentemente tropieza el jurista dentro del espacio de movimiento que el sistema jurídico no puede no dejarle. ¿Qué hacer cuando se presenta un caso que no corresponde unívocamente a un preciso supuesto de hecho legal? ¿Equipararlo a casos ya previstos, y por consiguiente encuadrarlo dentro de una clase de casos de interpretación experimentada, o al contrario, considerar esenciales los aspectos de divergencia? Una tesis muy similar ha sido formulada también por Herbert Hart cuando ha hablado de la textura abierta (open texture) de las normas jurídicas. La que él define como «zona de penumbra», es decir, el área de casos en los que la norma se presenta con incierta aplicación, tiene como presupuesto necesario «una zona de luz», es decir, un ámbito de casos para los que la interpretación y aplicación de la norma no tiene duda ni controversia.
Cuando frente a un caso dudoso el intérprete, con la decisión judicial, incorpora en el tejido del derecho positivo los elementos de innovación en relación con la ley [Esser], su resultado de la actividad interpretativa servirá a su vez como base para nuevas interpretaciones. La regla-resultado creada por el juez se transforma en regla-base para casos sucesivos.
Pero aquí se evidencia cómo la teoría de Hart, aunque innovadora respecto al modelo iuspositivista tradicional, mantiene todavía indiscutido el presupuesto de la objetividad, por el cual es posible separar de modo neto «zona de luz» y «zona de sombra». Olvida que el mismo hecho de trazar el límite entre «luz» y «sombra», aun cuando esta operación pueda tal vez aparecer como pacífica e incontestada, es de hecho el resultado de una serie de decisiones interpretativas y el fruto del ejercicio de una irrenunciable discrecionalidad [Guastini].
En sustancia la crítica desarrollada por la hermenéutica jurídica a la...
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