Interpretación del artículo 86 del Reglamento de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas
| Autor | Rafael Domínguez Olivera |
| Cargo | Abogado del Estado-Jefe en el Ministerio de Fomento |
| Páginas | 151-159 |
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Informe elaborado el 1 de septiembre de 2004 por don Rafael Domínguez Olivera, Abogado del Estado-Jefe en el Ministerio de Fomento.
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La Abogacía del Estado ha examinado su petición de informe sobre si «DD, S. A.», y «VV, S. A.», forman un grupo de empresas a los efectos de apreciar la temeridad de las ofertas presentadas al concurso convocado por el Ministerio de Fomento para las obras «Autovía M (clave 12-Z-3350)».
Los antecedentes del caso pueden sintetizarse del siguiente modo:
1. A la licitación del referido contrato han concurrido, entre otras, las empresas «DD, S. A.», y «VV, S. A.».
2. De acuerdo con lo exigido en la cláusula V.5.8 del pliego de cláusulas administrativas particulares que rige el concurso, las citadas empresas presentaron una «declaración sobre el grupo empresarial» en la que se hace constar por cada una de ellas lo siguiente:
a) «DD, S. A.», que «pertenece al grupo de empresas denominado X».
b) «VV, S. A.», que «está participada por X en un 99,99 por 100 de su capital social». Se indica además la participación que «VV, S. A.», tiene en otras empresas, entre las que no figura «DD, S. A.».
3. A solicitud de la Mesa de Contratación, tanto «DD, S. A.» como «VV, S. A.», confirmaron y ampliaron la citada información: X tiene, respectivamente, el 100 por 100 y el 99,99 por 100 de su capital social, y ninguna de las citadas empresas licitadoras participa en el capital social de la otra.
I. De acuerdo con el criterio manifestado en la propuesta de resolución remitida a informe esta Abogacía del Estado considera que «DD, S. A.» Page 152 y «VV, S. A.», aunque «entre sí» no sean socios, pertenecen a un mismo grupo empresarial a los efectos de apreciar la temeridad de las ofertas presentadas al concurso clave 12-Z-3350.
Sin perjuicio de lo anterior, esta Abogacía del Estado no comparte algunas de las consideraciones jurídicas en que se basa la propuesta. Dicho sea en síntesis, las razones en que se basa esta Abogacía del Estado para llegar a tal conclusión son:
a) Tanto la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (LCAP) como su Reglamento (RCAP) prestan una especial atención al supuesto que se plantea cuando varias empresas, pertenecientes a un grupo empresarial, licitan por separado a un mismo contrato.
b) El artículo 83.3 LCAP (relativo a las subastas) se refiere concretamente al modo de apreciar la temeridad de las ofertas así presentadas.
c) El artículo 86.4 LCAP (relativo a los concursos) alude al fenómeno anterior a los efectos de calcular el «precio de referencia»; magnitud ésta a la que el citado precepto reconoce una doble utilidad: «valorar las ofertas económicas e identificar las que deben considerarse como desproporcionadas o temerarias».
d) El artículo 86 RCAP, al desarrollar la Ley en lo relativo a las proposiciones presentadas por empresas de un mismo grupo, ha mantenido esa distinción legal entre:
- «apreciación» o «identificación» de las ofertas que son temerarias; - y «valoración» de ofertas.
La primera operación jurídica es la que permite clasificar las ofertas en temerarias o no; la «valoración», en su sentido propio, es la operación consistente en aplicar con la consiguiente ponderación los criterios de adjudicación del correspondiente concurso.
Por ello, y a diferencia de lo que se sostiene en la propuesta de resolución, esta Abogacía del Estado considera que el artículo 86.2 RCAP no es una norma aplicable al caso que se informa, en tanto se refiere a la «valoración» de ofertas presentadas por empresas de un mismo grupo y no a la «apreciación» o «identificación» de las ofertas que son temerarias.
Se exponen a continuación de manera más detallada las razones que permiten llegar a las consideraciones jurídicas y a la conclusión que se han anticipado.
II. En el capítulo VII LCAP («De la adjudicación de los contratos») las secciones segunda y tercera están dedicadas respectivamente a las subastas y a los concursos. Page 153
Dentro de la sección segunda, el artículo 83.3 LCAP establece respecto de las subastas lo siguiente:
Artículo 83. Adjudicación y bajas temerarias.
[...]
3. El carácter desproporcionado o temerario de las bajas se apreciará de acuerdo con los criterios objetivos que se establezcan reglamentariamente y su declaración requerirá la previa solicitud de información a todos los licitadores supuestamente comprendidos en ella, así como el asesoramiento técnico del servicio correspondiente.
A los efectos del párrafo anterior, no podrán ser consideradas las diversas proposiciones que se formulen individualmente por sociedades pertenecientes a un mismo grupo, en las condiciones que reglamentariamente se determinen.
Se trata, por tanto, de una norma referida al modo de «apreciar» el carácter desproporcionado o temerario de las bajas.
Dentro de la sección tercera, el artículo 86 LCAP, referido a los concursos, después de establecer en su apartado tercero que la apreciación de la temeridad en los concursos sólo procederá si así lo prevé el pliego, añade en su apartado cuarto:
Artículo 86. Criterios para la adjudicación del concurso.
[...]
4. En los supuestos contemplados en el apartado anterior, se estará a lo dispuesto, para las subastas, en el artículo 83 en lo que concierne a la tramitación de las proposiciones y garantía a constituir, sin que las proposiciones de carácter económico que formulen individualmente sociedades pertenecientes a un mismo grupo...
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