Respuesta jurídico-penal al trabajo de los menores de edad. Aplicación de las normas internacionales o comunitarias a supuestos no previstos en las normas internas
| Autor | Gloria González Agudelo |
| Cargo | Profesora Contratada Doctora de Derecho Penal. Universidad de Cádiz |
| Páginas | 47-67 |
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Ver nota 1
A pesar de los amplios acuerdos en torno al principio de legalidad, algunos aspectos están aun en discusión y en esta sede se intentará profundizar en uno de ellos: las posibilidades de la norma internacional o comunitaria para servir de complemento a la norma penal cuando es directamente ejecutiva, concretamente, en aquellos casos no desarrollados adecuadamente por la norma extrapenal interna pero suficientemente claros y específicos en la norma internacional, o debe concluirse que esta acción sería una aplicación analógica contraria al principio de legalidad penal.
Entendemos que la transposición al derecho interno de las normas internacionales o el desarrollo legislativo de los Convenios y Tratados internacionales no implica que aquellos aspectos de la norma internacional no desarrollados o legislados pier-dan vigencia o que la previsión normativa interna pueda ir en contra de los mismos, porque las normas internas no tiene poder para derogar las normas internacionales, las cuales gozan según el art. 96 CE, de la consideración de fuentes del Derecho español, especialmente si son normas referidas a Derechos Fundamentales, que deben servir, además, como canon de interpretación de las restantes normas del ordenamiento jurídico (art. 10 CE). En cualquier caso debe precisarse, pues, no es igual la norma internacional original que la normativa internacional derivada y una vez hecha esta distinción también debería diferenciarse entre las normas ejecutivas de las que no lo son y necesitan ser traspuestas al ordenamiento interno2.
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Para el desarrollo de la tesis aquí mantenida nos serviremos del estudio de la normativa interna española en materia de protección de los derechos laborales del menor de edad, teniendo en cuenta que la creciente preocupación por la protección del menor en el ámbito del trabajo es consecuencia inmediata del reconocimiento de sus derechos fundamentales y la necesidad de luchar contra las peores formas de explotación infantil, entre ellas y en lugar muy destacado la explotación laboral, que aún hoy en el siglo XXI sigue siendo una constante.
Debe considerarse que el Estatuto de los Trabajadores -en adelante ET- pretende ordenar la relación del trabajo por cuenta ajena, lo que no es óbice para que el menor desarrolle actividades por cuenta de otro, que materialmente pueden tener la consideración de trabajo, aunque no puedan incardinarse en las normas del ET. De hecho, la OIT al referirse al tema del trabajo de los menores de edad diferencia varias categorías, según las estimaciones y tendencias actuales y globales3:
- La actividad económica: es un concepto que comprende la mayoría de las actividades productivas realizadas por niños, destinadas o no al mercado, remuneradas o no, por pocas horas o a tiempo completo de manera ocasional o regular, legal o ilegal. Se exige por lo menos una hora diaria durante un período de referencia de siete días.
- Trabajo infantil: es un concepto más restringido y excluye a todos los niños mayores de 12 años que realizan trabajos ligeros permitidos unas cuantas horas a la semana y a los mayores de 15 que realizan trabajos no peligrosos (Convenio OIT 138).
- Trabajo peligroso: cualquiera que por su naturaleza o características pueda producir efectos perjudiciales en la salud (física o mental) y en el desarrollo moral del menor del trabajo. El carácter peligroso también puede deberse a una carga de trabajo excesiva, a las condiciones físicas del trabajo y/o a la intensidad del trabajo por su duración o por el número de horas de trabajo.
- Peores formas de trabajo infantil (Convenio 182 OIT)4.
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Son múltiples los instrumentos internacionales que se ocupan del trabajo de los menores y su prohibición en ciertos ámbitos, especialmente, el Convenio de los Derechos del Niño de 1989, ratificado por España el 30 de noviembre de 1990, que recoge un amplio catálogo de derechos que deben ser reconocidos a los menores para lograr su protección integral y entre ellos debe mencionarse el contenido en el art. 32 que prohíbe la explotación económica del menor; la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que en su art. 23 dispone que los niños tienen derecho para su bienestar a la protección y a los cuidados necesarios, y en el art. 30 prohíbe el trabajo infantil exigiendo la determinación de una edad mínima de acceso al trabajo y normativa que le proteja contra la explotación; la Directiva 94/33/ CE del Consejo, de 22 de junio de 1994 (LCEUR 1994, 2679), relativa a la protección de los jóvenes en el trabajo, que como señala en su exposición de motivos desarrolla los principios establecidos por la OIT en materia de protección de los jóvenes en el trabajo así como los que se refieren a la edad mínima de acceso al empleo. También debe tenerse en cuenta la actuación normativa tendente a luchar contra la explotación infantil y la trata de personas que tanto al amparo de la Organización de Naciones Unidas5, como en el ámbito de la Unión Europea han realizado grandes esfuerzos para acordar y legislar de forma común en esta materia6.
La protección jurídica del menor en el ámbito del trabajo ha sido uno de los más grandes retos para el Derecho Internacional, especialmente de la OIT y sus conve-
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nios7, que poco a poco han conseguido la adhesión en torno al objetivo de suprimir el trabajo infantil, con la adopción paulatina y constante de normativa sobre establecimiento de una edad mínima de admisión al empleo, la prohibición de trabajos nocturnos, peligrosos o insalubres y la mejora en general de las condiciones en las que desarrollan su trabajo. Como la pretensión de los convenios es de universalidad, las normas que contienen normalmente deben ser muy generales para que la mayoría de los países -independientemente de sus condiciones- las adopten, recurriendo al flexibilidad cuando es necesario, todo ello según dispone el art. 19.8 de la Constitución de la OIT, sin obstaculizar el que cada país pueda asegurar a sus trabajadores condiciones mucho más favorables de las contenidas en el respectivo convenio.
Todos estos instrumentos han tenido reflejo en las normas internas que tratan la materia, básicamente, en el derecho del trabajo, pero también en el derecho penal, cada uno en el ámbito que le es propio, si bien, como señalábamos, la transposición al derecho interno de las normas internacionales o el desarrollo legislativo de los Convenios y Tratados internacionales no siempre se hace de forma completa, e incluso en algunos casos la técnica es deficiente. No obstante, y para la cabal inter-pretación de la tesis que aquí se propone es importante considerar que aquellos aspectos de la norma internacional no desarrollados o legislados no pierden vigencia, ni tampoco las normas internas pueden ir en contra de los mismos8.
El desarrollo legislativo laboral español de la normativa internacional referida al trabajo de los menores y su prohibición, que en general es bastante más protectora con los menores que los mínimos exigidos por esta, es el referente innegable en esta materia y a ella nos remitimos para valorar jurídicamente la validez del contrato de trabajo de un menor de edad. Es en este sentido como debe interpretarse los arts. 6 y 7 ET, que no sólo prohíben la admisión al trabajo a los menores de 16 años (art. 6.1 ET), con la sola excepción de la intervención en espectáculos públicos dentro de una reglas estrictas también reguladas legalmente, sino que limita la clase y duración del trabajo de los menores entre 16 y 18 años atendiendo a la especial vulnerabilidad de este colectivo.
Así pues, el ET, regula única y exclusivamente, en positivo, los supuestos permitidos de acceso al trabajo por cuenta ajena dentro del ámbito de organización y dirección
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de un empleador o empresario (art. 1.1. ET), estableciendo -con la salvedad mencionada- la prohibición de la admisión al trabajo a los menores de 16 años9.
El propio ET deja por fuera de su objeto algunas situaciones laborales que o bien pasan a ser objeto de regulación de otras normas o sector jurídico, como la relación de servicio de los funcionarios públicos, que se regulará por el Estatuto de la Función Pública [art. 1.3 a) ET], o las prestaciones personales obligatorias [art. 1.3. b) ET], o bien, aquellas que por distintas razones, especialmente, de autonomía de la voluntad se dejan al abrigo de la intervención estatal, como los trabajos realizados a título de amistad, benevolencia o buena vecindad [art. 1.3 d) ET], o los trabajos familiares, salvo que se demuestre la condición de asalariados de quienes los llevan a cabo [art. 1.3 e) ET], entre otros.
Presumir que en todos los supuestos excluidos de la relación de trabajo por cuenta ajena contemplada en el ET, en los que el menor desarrolle una actividad laboral aunque no reúna los requisitos del art. 1 ET10, éste no está desempeñando un trabajo y por tanto se encuentra desprotegido, sometido a la voluntad de quien detenta el poder para obligarle y/o persuadirle a ejecutar esta actividad y por fuera de toda previsión normativa, es un contrasentido jurídico que repugna a las más elementales reglas de la hermenéutica jurídica y a la dimensión de la justicia...
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