Derecho de Competencia, Propiedad Intelectual y transferencia de tecnología a países en desarrollo. Especial referencia al sector farmacéutico
| Autor | Camino Manjón Sierra |
| Cargo del Autor | Abogada. Garrigues |
| Páginas | 15-50 |
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“Muchas son las sociedades llamadas a la ciencia y a la tecnología, pero pocas son las elegidas”
Segai, 1986.1
El propósito de este artículo no es otro que poner en relación dos campos del Derecho de especial relevancia tanto en la vida cotidiana de nuestras empresas como en el día a día de miles de ciudadanos en países tercermundistas. Estos son el Derecho de competencia, por un lado, y el Derecho de Propiedad Intelectual, por otro, enfrentados desde hace años en una lucha por determinar la esfera y límites de sus respectivas soberanías, lucha que cobra si cabe más importancia cuando se ve inserta en el complejo entramado de transferencias de tecnología a países en vías de desarrollo y, especialmente, en todo lo que directa o indirectamente afecta al derecho de acceso a fármacos, tanto fuera como dentro de nuestras fronteras occidentales.
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De esta manera, las próximas líneas abarcan brevemente los divergentes puntos de vista de ambos derechos así como la posibilidad de búsqueda de la unión o, al menos, de la cooperación entre ellos, en pro de una adecuada redistribución de la riqueza y del bienestar social.
Todos somos conscientes de que nuestro nivel de vida se ha incrementado desde la era de la Revolución Industrial gracias a un concepto: la innovación, que se produce al desarrollar y aplicar nuevos conocimiento y que, en definitiva, es el motor del crecimiento económico y de la expansión de los mercados.
A pesar de lo que pueda parecer, sí existe un punto de unión entre la Propiedad Intelectual y el Derecho de la competencia, siendo ambas disciplinas complementarias, no contrarias. Del análisis de su fin último se desprende que las dos buscan la promoción del bienestar del consumidor: por un lado el Derecho de competencia promueve el bienestar protegiendo la competencia de los mercados, considerada como esencial para obtener entorno eficiente y dinámico en el que se ofrezcan los productos de mejor calidad a los precios más bajos; por otro lado, el objetivo de las leyes de propiedad intelectual es promover el progreso técnico para que los consumidores se beneficien de ello.
En el marco concreto del Derecho de competencia se cuestiona su aptitud para modular la Propiedad Intelectual, o más en concreto, si la competencia ahoga y reprime la innovación asociada a los derechos de Propiedad Intelectual (en adelante DPI´s) o por el contrario la promueve. La respuesta no es clara y no son pocos los estudios econométricos que muestran que en determinadas industrias la existencia de niveles moderados de competencia crea un clima innovador, mientras que en otras existe una relación negativa entre la existencia de regulaciones anticompetitivas y la innovación2.
De cualquier modo, poder dar una conclusión única al debate sobre si la actual normativa de Propiedad Intelectual de hecho consigue encontrar ese
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equilibrio o si el Derecho de competencia es adecuado para intervenir en esta área parece extremadamente complicado.
Al contrario de lo que sucede en otros campos de la Política y el Derecho, “No hay acuerdo sobre qué objetivos son los que debe perseguir el Derecho comunitario de la competencia”3. Según el criterio Estadounidense, el bienestar del consumidor se maximiza mediante la eficiencia económica y por tanto, cualquier actividad que traiga consigo una reducción del volumen del producto final será económicamente ineficiente, perjudicará al consumidor y por tanto deberá ser perseguida por las leyes de competencia. Con un carácter más continental, la teoría europea de la competencia se basa en la rivalidad entre empresas que operan en un determinado sector económico y que se esfuerzan por captar la mayor cuota de mercado posible (dentro de los límites legales permitidos) ofreciendo mejores precios, bienes, servicios, etc., sin incurrir en responsabilidad por su comportamiento, aunque éste cause perjuicio a otras empresas e incluso ocasione su expulsión del mercado4.
Finalmente, desde una postura menos económica y más próxima a la filosofía política y legislativa, el análisis de los fines y objetivos del Derecho de competencia sugiere que “en el largo plazo, los fines principales de las leyes "antitrust" "reflejan un equilibrio entre los objetivos de eficacia económica, equidad social y libertad política”5.
En nuestro Derecho es ineludible la referencia a la obra de Fikentscher, que por medio de una postura más integradora afirma que el Derecho de competencia tiene una función político jurídica, por medio de la que el bien
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protegido es la igualdad de condiciones en el mercado; una función político-económica que busca la tutela de la Justicia en las relaciones comerciales y, finalmente, una función político social, encargada de la distribución equitativa de bienes y posibilidades para todos los ciudadanos6.
Efectivamente los fines de la política de competencia europea son económicos, sociales y políticos; basta recordar a título de ejemplo la Sentencia ECS/AKZO7, pues consolidó la línea jurisprudencial de que en el seno del Derecho comunitario de Competencia no se admitirían justificaciones de conductas abusivas basadas en motivos de eficiencia económica.
Las posturas conjuntas de determinados profesores de Harvard, como Louis Kaplow o Steven Shavell, junto con Fikentscher, sientan las bases de los principios que han de guiar tanto a la sociedad como a las autoridades a la hora de evaluar las políticas de competencia.
Según los dos primeros, el bienestar debe ser el criterio a emplear a la hora de analizar las normas de competencia, promulgándose las leyes en atención a su impacto en el bienestar de los individuos de la sociedad8. Por otro lado, Fikentscher denuncia que en el Derecho "antitrust" se ha intentado silenciar la importancia de la Justicia, que es de lo que realmente se trata, y que por el contrario sus esfuerzos se han centrado en la “utilidad”. La visión humanista de este autor, que postula que “el control de la economía comparte también simultáneamente con el derecho fiscal y el derecho social la tarea de llevar a cabo una justa y equitativa distribución de la renta”9, evidencia que no se puede desterrar por completo el concepto de Justicia como fin del Derecho de Competencia, pues la Justicia da sentido y
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proporciona a cada uno de los agentes que operan en el mercado lo que les corresponde.
La propiedad intelectual tiene que ver con las creaciones de la mente, como por ejemplo, y sin ánimo de ser exhaustivos, las invenciones, las obras literarias y artísticas, patentes, marcas, dibujos y modelos industriales.
La “confrontación” entre propiedad intelectual y competencia viene dada por el hecho de que los derechos de Propiedad Intelectual confieren una suerte de poder monopolístico a su titular sobre la creación y la comercialización de una determinada invención. Así, el inventor es recompensado por su esfuerzo creativo, algo que es de todo punto necesario, lo que le confiere una ventaja sobre sus competidores en el mercado. El problema es cómo se establece dicha recompensa, pues el hecho de que los titulares de DPI estén autorizados a capturar el valor social total de sus invenciones es extralimitado, pues hasta cierto punto hace que solo se incremente el beneficio de su titular. Así se origina dicha confrontación, pues el Derecho de Competencia entra en ocasiones a modular esta protección garantizada por los derechos de Propiedad Pntelectual por considerar que los DPI tan solo tinen justificación hasta el momento en el que dejan de crear incentivos para que se produzcan más invenciones.
Las teorías defensoras de la innovación postulan que el Derecho de patentes debería ser fortalecido, siguiendo la línea de pensamiento que postula que para impulsar el desarrollo es necesario fortalecer derechos de Propiedad Intelectual que incrementen la competencia en el mercado, ofreciendo por tanto a los consumidores unas mayores ventajas tecnológicas. Seguramente sea esta visión la que ha motivado que en varios países de la OCDE la protección de estos derechos se haya fortalecido notablemente a lo largo de los últimos 20 años. Bajo este prisma, las compañías tienen la libertad de determinar bajo qué circunstancias consideran que deben licenciar sus “activos intangibles” y también, obviamente, decidir cuándo pueden negarse a licenciar sus invenciones, lo que por sus terminología inglesa se conoce como...
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