La insuficiencia del sistema de indicaciones en el delito de aborto

AutorJulia Ropero Carrasco
CargoProfesora Titular de Escuela Universitaria de Derecho Penal Universidad Rey Juan Carlos
Páginas211-251

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I Introducción: La quiebra del sistema de indicaciones. planteamiento de problemas

Ya casi son veinte años los transcurridos desde que entrara en vigor el artículo 417 bis del Código penal. Precepto que ha resistido la llegada de un nuevo Código penal, el de 1995, después de que el debate sobre el aborto fuese relegado precisamente para garantizar la aprobación del nuevo Código. El artículo 417 bis representó la introducción en el Derecho positivo español del sistema limitado de indicaciones, según el cual, el aborto es delito salvo en situaciones totalmente excepcionales: cuando es necesario para evitar un grave peligro para la vida o la salud física o psíquica de la embarazada, cuando el embarazo resulta de un delito de violación, o cuando se presuma que el feto habrá de nacer con graves taras físicas o psíquicas. Recientemente se han anunciado medidas políticas tendentes a sustituir el sistema de indicaciones por la solución del plazo, que permite, en su concepción más extendida, la interrupción del embarazo por la libre decisión de la mujer en el momento inicial de la gestación, lo cual no resulta incompatible con la posibilidad de apreciar las indicaciones, bajo ciertos límites, en un momento posterior.

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Como pretendo demostrar a continuación, más que esta coyuntural decisión política, es la propia incapacidad del sistema de indicaciones para responder a la realidad social del aborto la que justifica que todavía hoy, cuando sobre el aborto parece todo dicho, resulte necesario o al menos apropiado mantener abierta la discusión.

1. La realidad del aborto antes de la introducción del sistema de indicaciones

Habida cuenta que hasta 1985 la regulación penal del aborto en España estaba dominada por una tendencia político criminal totalmente represora (l), es imposible negar que el sistema de las indicaciones introdujo un cierto avance en la valoración jurídico penal de algunos casos de aborto, aunque éstos representen supuestos excepcionales. No conviene olvidar que en la etapa preconstitucional, la realidad social que se vislumbra en las resoluciones judiciales sobre este delito es la de un aborto clandestino llevado a cabo sin asistencia sanitaria, en condiciones de grave riesgo para la salud y, en ocasiones, para la vida de la mujer 2. Por otra parte, la despenalización parcial del aborto en algunos de los países de nuestro entorno propició que de manera progresiva, y con mayor frecuencia conforme se elevaba el nivel de vida de un sector de la sociedad española, se generara la práctica del llamado "turismo abortivo", que permitió el aborto en el extranjero en condiciones sanitarias a aquellas mujeres que económicamente pudieron permitírselo. Esta realidad también se refleja en algunas decisiones jurisprudenciales que a finales de la década de los setenta e inicios de los ochenta se pronunciaron sobre la posibilidad Page 213 de que los tribunales españoles juzgaran los abortos cometidos por españolas en el extranjero 3. Como han destacado algunos Page 214 autores 4, el sistema legal previo a las indicaciones no sólo era absolutamente ineficaz en la represión del delito de aborto y en la protección del nasciturus, sino que favorecía la lesión de otros intereses de igualo mayor importancia para el Ordenamiento, como la vida o la integridad física de la mujer, y justificaba y promovía la desigualdad y, por tanto, la injusticia, al sostener dos resultados indeseables para el Derecho y su pretensión de equidad: por un lado, que entre los supuestos de aborto clandestino en España recibieran sanción penal sólo aquellos en los que las mujeres habían sufrido, además de la práctica abortiva, un resultado de lesiones con riesgo para la propia vida (y entre éstos, no todos), y, por otro lado, que dependiera de la capacidad económica de los afectados la posibilidad de eludir la sanción, cuando se podían permitir viajar a otros países europeos para interrumpir el embarazo 5.

2. La "constitucionalidad" del sistema de indicaciones

La LO 9/1985 de 5 de julio introdujo el sistema de las indicaciones, adaptando a su texto las exigencias del Tribunal Constitucional, que había declarado inconstitucional el Proyecto de Ley Orgánica de reforma del artículo 417 bis del Código penal, de 1983. Como es sabido, la STC de 11 de abril de 1985 declaró inconstitucional el Proyecto, pero no porque considerara contraria a la Constitución la despenalización del aborto en los supuestos de conflicto recogidos en las indicaciones, sino porque entendió que dicho Proyecto no había recogido todas las medidas necesarias para evitar la desprotección del nasciturus en esos casos, indicándole al legislador expresamente cuáles eran las cautelas a adoptar, como los dictámenes de especialistas, o que los abortos se practicaran en centros sanitarios públicos o Page 215 privados 6. Esta decisión no fue compartida por algunos de los magistrados del Tribunal Constitucional quienes, admitiendo la constitucionalidad de las indicaciones en si 7, mostraron su desacuerdo con el hecho de que el Tribunal se hubiese arrogado funciones propias del legislador, introduciendo, "enmiendas en los proyectos de Ley" 8. En sentido similar, algunos autores señalaron la incongruencia que representa hacer depender la constitucionalidad de la norma de la exigencia de una serie de requisitos de carácter formal, después de haber admitido, como hace la sentencia, el conflicto entre el nasciturus, valor de protección constitucional (aunque no titular del derecho fundamental a la vida), y los derechos de la mujer 9.

En cualquier caso, tras la emisión de la sentencia, el Gobierno se apresuró a introducir en el Proyecto de Ley las "exigencias" de constitucionalidad establecidas por el Tribunal Constitucional, y, como se ha apuntado, la LO 9/1985 de 5 de julio puso en marcha el sistéma limitado de indicaciones. Las resistencias planteadas por los sectores políticos conservadores, la Iglesia católica y algunos grupos de opinión especialmente ruidosos determinaron que, ante la posibilidad de que ni siquiera esta tímida despenalización saliera adelante, la introducción de las indicaciones fuera aceptada como un mal menor por aquellos que previamente habían mostrado sus objeciones a este sistema destacando, entre otros aspectos, su insuficiencia para responder a la realidad social o la arbitrariedad que puede esconder, por sus deficiencias en la fundamentación, la exención limitada a los supuestos reconocidos en la Ley 10.

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3. La realidad social del aborto tras la LO 9/1985 que incorpora el sistema de indicaciones

Poco después de la entrada en vigor de esta Ley, según datos del Instituto de la Mujer, basados en distintos estudios sociológicos 11, se calculaban en tomo a 105.000 abortos realizados por españolas en el año 1986, sumando los practicados en el extranjero y los llevados a cabo en España. De ellos, unos 32.000 tuvieron lugar entre Gran Bretaña, Holanda y Francia, en condiciones sanitarias y "legales". El resto se realizó en España, pero sólo 203 fueron "legales" en sentido estricto, de acuerdo con alguna de las indicaciones contenidas en la Ley. La mayoría de las interrupciones del embarazo en España, por tanto, seguía representando una importante cifra negra de abortos realizados en la "clandestinidad". También los estudios sociológicos destacan que en 1990 se calculan un total de 100.000 abortos realizados por españolas, estimándose ya como "legales" unos 25.000, mientras que todavía 75.000 se llevaron a cabo fuera del sistema, bien en España en condiciones no sanitarias, bien en el extranjero 12. En el año 2002, según estadísticas facilitadas por el Ministerio de Sanidad, los abortos practicados al amparo de la Ley, en territorio español, representan ya un total de 77.125, cantidad obtenida de los datos que obligatoriamente deben facilitar los Centros sanitarios públicos o privados que practican interrupciones voluntarias del embarazo. Si tomamos como cifra tipo la cantidad estimada de unos 100.000 abortos anuales, la progresión realizada desde 1986 hasta el 2002, con relación a la "legalización" y sometimiento a las condiciones sanitarias del aborto en España, el resultado es espectacular: de un 0,2 por 100 en 1986 a un 77 por 100 en 2002. Es decir, las cifras sumadas del aborto clandestino en España y del turismo abortivo se han reducido hasta sólo un 20 por 100 del total.

Una estimación superficial de las cifras podría hacer pensar que la Ley de las indicaciones ha funcionado, en el sentido de...

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