Instrumenta, notarius y publicidad : su relación con la hipoteca en el Derecho post-clásico y justinianeo.

AutorLuis Mariano Robles Velasco
Páginas1885-1904

Antes de entrar a analizar la formalización documental de la hipoteca en el Derecho post-clásico y justinianeo, se impone el estudio del origen de las distintas clases de instrumenta, así como el tratamiento de la desigual eficacia de su fuerza probatoria, lo que nos obligaría a distinguir no sólo entre las diversas clases de documentos, sino además, diferenciar entre los distintos encargados de su redacción.

1. Instrumenta y notarius

Con el nombre de instrumenta publice confecta se hacía referencia a los documentos confeccionados en el forum, esto es, públicamente, y no a la intervención de autoridad pública o concesión de pública autoridad por el ordenamiento jurídico 1. Pero es a fines de la república 2 cuando adquiere importancia la escritura, apareciendo a partir de ese momento las categorías de notarii 3, librarii, actuarii, amanuenses, exceptores, etc... 4.

Dentro de estos notarius o redactores considerados pues como meros taquígrafos, y que por tanto no son equivalentes exactamente a lo que entendemos hoy por notario, sí que parece evidente que terminológicamente los fedatarios actuales derivan del nombre de aquellos.

Una función más similar a la de los notarios actuales la cumplían en Roma los tabeliones 5, debido a su intervención en el contenido documental como profesional con conocimientos jurídicos 6. Un supuesto de este tipo lo encontramos en la Nov. 44 7 (De los notarios y de los que dejen protocolos en los instrumentos) donde el tabellius o notarius aparece como asesor con una función similar a la que hoy mantiene. Parte el supuesto de un documento que había sido redactado por un notario y su escribiente (tabellione et tabulario), conteniendo firma de la mujer -a pesar que, según ella, no sabía escribir- y de los testigos. Ante las dificultades para indagar la verdadera voluntad de la mujer, ya que ésta no reconoce lo dicho en el contenido como propio, Justiniano impone a los notarios (tabellionum) que formalicen el documento por sí, y que estén presentes hasta que se acabe y se ponga la conclusión (completio chartae) 8.

Llegado este punto, resulta interesante destacar las diferencias entre los tabelliones y los tabularii, debido a que en el Derecho Justinianeo las funciones de los tabularii y de los tabeliones se confunden de tal manera que así, por ejemplo, el tabellio de Constantinopla recibe el nombre de tabularius 9. Sin embargo se pueden apreciar ciertas diferencias entre ambos.

En primer lugar, en relación a los tabelliones, fue en la época imperial hacia el siglo iii, cuando se desarrolla un tipo de escriba profesional denominado tabellius, dedicado a la formalización documental de los negocios jurídicos de particulares, y si bien aunque con un desarrollo separado, también existieron tabelliones tanto en Oriente como en Occidente. Estos tabelliones eran profesionales libres que redactaban documentos 10 en los que se reflejaban distintas actuaciones de iurisdictio voluntaria 11. Reconocidos, como acabamos de ver, en la Nov. 44 como scritores profesionales que tenían su actuación en lugares fijos (stationes) para el ejercicio de su cometido, tal como era la redacción de documentos, contratos y testamentos, así como instancias o declaraciones testificales destinados a los tribunales 12. Los Tabelliones podían realizar su actividad mediante dependientes (scritores o tabularius) con despacho permanente (statio) por el que pagaban ganancias (lucra), pero no renta, lo que hace suponer que los despachos de los tabelliones eran objeto de tráfico privado, no teniendo la consideración de funcionarios públicos y en conclusión no gozaban del ius actorum conficiendorum 13, ni podían impartir la fe pública (publica fides). Su labor era de rango jurídico menor, participando del scribere 14 de los juristas prácticos post-clásicos y asumiendo el carácter de asesores en Derecho. El ejercicio de su oficio debía de ser personal y efectivo, ya que en caso de enfermedad o por otra causa u ocupación, las partes podían formalizar por sí el asunto (per se causam complere). Eran responsables por su intervención en los negocios prohibidos o contrarios a la ley 15 y en los testamentos en los que no se cumpliera con las prescripciones legales 16.

Aunque centraban su actividad en materia judicial, no obstante, su actuación no estuvo exenta de limitaciones por cuanto que en ocasiones, los praesides de las provincias solían prohibir no sólo a los juristas, prácticos y abogados, sino también a los tabelliones y escribientes (pragmatici) la asistencia a los tribunales (foro interdicere), bien la formalización de documentos (instrumentum formare), bien la redacción de instancias (libello concipere), o bien la consignación escrita de declaraciones testificales (testationes consignare) 17. Las propias fuentes como D.48.19.9.4 y 5 nos ponen ejemplos de dichas limitaciones en el ejercicio de su actividad 18.

En cuanto a los tabularii, aunque erróneamente se ha identificado a los tabeliones con los tabularii (incluso ya desde los glosadores), los tabularii eran unos funcionarios subalternos de la curia municipal, encargados de labores de contabilidad y recaudación de impuestos, así como de la llevanza de archivos municipales, dada la finalidad de su empleo burocrático. Su cargo era considerado como officia publica de las ciudades. Aunque carecían también del ius actorum conficiendorum, el documento del tabularius no se consideraba que estaba dotado de la fides publica, debido a ser conceptuado como una documentación de rango inferior y subsidiario 19.

1.1. Clases de instrumenta y valor probatorio En cuanto a las clases de documentos, se puede decir que es a partir de la Constitución de Antonino (año 212), cuando penetró en la práctica romana la concepción helenística de poner por escrito los actos y contratos, creándose nuevas formas documentales, como scritura privata, scritura quasi publice confecta, scritura publice confecta, o scritura publica, así se puede distinguir:

- Escrituras suscritas sólo por las partes o con intervención de testigos hechas privadamente (idiochira graece apellatur o scritura privata).

- Escrituras que contenían la suscripción de tres o más testigos rogados e idóneos (scriturae quasi publica confectae).

- Las extendidas por escribas profesionales (tabelliones en Occidente, notarii o tabularii en Oriente), denominadas instrumenta publice confecta.

- Documentos que eran registrados en actas o registros oficiales del praesides provinciae, o de la curia municipal (instrumenta publica).

En realidad, sólo la scritura publice confecta, scritura publica o documento del tabellio es la que se puede considerar el antecedente remoto del instrumentum publicum 20. En cuanto a la cuestión del valor probatorio de tales documentos en relación al tema central de nuestro estudio, esto es, la formalización de la hipoteca, lo vamos a analizar a continuación, distinguiendo según que el modo de constitución sea público o privado.

2. La hipoteca constituida en documento publico y sus efectos como hipoteca privilegiada

El instrumentum publicum o documento redactado por tabellio, es pues un documento profesional de carácter técnico, apto no sólo para reflejar por escrito los actos judiciales sino también los acuerdos o actos extrajudiciales, siendo el vehículo idóneo para constituir un acto de la trascendencia de la hipoteca.

Ya una constitución imperial de Constantino del año 316 21, establecía que la escritura a protocolizar no tenía que haberse realizado oculto... aut per imperitos aut privatim, lo que presupone que el documento tabelional ha de ser obra de un técnico a diferencia de la scritura privata, la cual es equivalente a secrete confecta 22.

El documento redactado por tabellio requería de su puesta en limpio (in mundum), aparte de la suscripción de tres testigos 23, la autorización del tabellio (o completio) y la entrega de conformidad de las partes (absolutio). En ello se diferencia de la simple minuta o proyecto de contrato (scheda conscripta) o del simple mundum, o documento en limpio que podía ser obra de un auxiliar del tabellio.

Por tanto, el documento debía de ser declarado completum et absolutum como fórmula de perfección (declaración de complevit et absolvi) 24. Y obliga a partir de ese momento al cumplimiento del contrato. En Occidente, la entrega del documento al destinatario la efectuaba el propio tabellio después de mediar entre las partes la traditio chartae 25.

El documento del tabellio no tenía fides publica, cosa que estaba reservada a los actos escriturados in actis de quienes estaban dotados del ius actorum conficiendorum, aunque tuvo gran significación sirviendo de prueba plena en los tribunales en aquellos procesos en los que se adujera el documento 26.

Con ello, los documentos notariales redactados por tabellio presentaban unas garantías de cierta autenticidad, aunque con algunos rasgos de intimidad y de secreto. Características estas que hoy supondrían una rémora para la prueba y, sin embargo, en su momento tan del gusto de la nobleza bizantina de la época, tan proclive a rechazar la vía documental, a igual que todo aquello que supusiera sacar a la luz sus negocios y cuitas económicas 27.

Precisamente, esta animadversión hacia la transparencia documental dio pie a que en De. 7.2 se conceda un especial privilegio a los banqueros en orden al reconocimiento de su propia contabilidad documental sin que tuvieran por ello que recurrir a la publicidad documental 28.

Ed. 7.2: alterum ad nos ab eodem argentariorum corpore relatum est caput, ut ne teneantur ipsi, prolatis a se contractuum confessionibus, aut tabulis, aut ratiociniis illorum manu conscriptis, deinde in dubium vocatis, per publicorum instrumentorum colationem fidem...

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