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Institutos preconcursales: especial referencia a los acuerdos de refinanciación

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Vincent
AutorJavier Escarda de la Justicia
Cargo del AutorMagistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Valladolid
Páginas45-50

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1. Introducción

Los institutos preconcursales se configuran como un instrumento para evitar el concurso o para anticipar la solución natural y ordenada del mismo, a través de un convenio anticipado.

Piénsese que la finalidad esencial de la Ley Concursal y buena parte de su normativa, tal como la diseñó el legislador de 2003, giraba en torno a la aprobación y cumplimiento del convenio como modo normal y natural de conclusión del concurso.

La triste realidad, tras años de profunda crisis económica, es que casi el 95% de las empresas que entran en concurso acaban en liquidación y con ello en el cese de actividad y desempleo.

Era necesario abordar una profunda reforma a fin de adecuar la ley a la realidad actual y a ello responde la reforma operada por Ley 38/2011, de 10 de octubre, que incide en cuatro aspectos básicos, a saber: se facilita la liquidación de manera que, solicitada por el deudor en cualquier momento, ésta se abre casi de inmediato sin sujeción ya a la rigidez de límites temporales y sin distinguirse entre liquidación anticipada y ordinaria.

En segundo lugar se estimula al deudor para que consiga las adhesiones necesarias tendentes a la aprobación de un convenio anticipado, hasta el punto de que lograda la misma se le exime en determinados casos del trance de la apertura de la sección de calificación.

En tercer lugar se favorece la concesión de crédito a las empresas en fase de convenio y se dota de especial protección al denominado "dinero nuevo", que contribuye a la continuidad de su actividad.

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Por último, se articulan mecanismos que eviten el concurso, proporcionando alternativas al mismo.

A ello se refiere la Exposición de Motivos cuando señala que la reforma profundiza en esas "alternativas" al concurso, ofreciendo a las empresas una solución más ágil y económica a sus crisis a través de acuerdos de refinanciación y se favorece además la "solución conservativa" del concurso mediante la posibilidad de realizar modificaciones estructurales durante el mismo.

A estos propósitos responden la consideración expresa de que, en caso de que se abra la liquidación, los créditos nacidos tras la aprobación judicial del convenio son créditos contra la masa (art.84.2.11º LC) y la posibilidad de adquirir el crédito tras la declaración de concurso sin ser privado del derecho de voto en Junta de Acreedores, como ocurría antes salvo adquisición a título universal o por realización forzosa (art.122 LC), aunque sólo cuando el adquirente sea una entidad sometida a supervisión financiera.

2. Antecedentes

El precedente de la actual reforma en esta materia lo encontramos en la llevada a cabo por el RD Ley 3/2009 de 27 de Marzo, que regulaba en la Disposición Adicional Cuarta los acuerdos de refinanciación y modificaba el art.5 introduciendo el párrafo tercero como mecanismo de bloqueo frente a la solicitud de concurso necesario.

Con ello nos aproximábamos a las normativas europeas de nuestro entorno, como la legislación italiana de quiebras (Legge Fallimentare), cuyas reformas de 2005 y 2007 regulaban estas instituciones con poco éxito según la doctrina, estando sometidas a fuertes críticas por romper la paridad de trato entre acreedores, limitar excesivamente la facultad de control jurisdiccional y por la ausencia de seguridad jurídica que generaban; críticas éstas que son perfectamente extrapolables a la nueva regulación concursal española.

La reforma de 2009 apenas ha dado los frutos pretendidos. Son escasas las propuestas de convenio anticipado, mucho más las que se acompañan a la solicitud de concurso y de los acuerdos de refinanciación logrados con los requisitos legales no se tiene noticia, probablemente debido al miedo no superado al ejercicio de...

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