La institucionalización política de los derechos fundamentales
| Autor | Alejandro Nava Tovar |
| Páginas | 137-172 |
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Introducción
En este capítulo será llevado a cabo el tránsito de la funda-
mentación filosófica a la positivización o institucionalización políti-
ca de los derechos fundamentales, ya que es otro momento muy
importante en el desarrollo de la teoría de los derechos fundamen-
tales. Las razones por las que debemos pasar a este segundo nivel
están justificadas por el carácter debatible en torno al la forma en
como el contenido de los derechos fundamentales será institucio-
nalizada y la forma en como deben sistematizarse estos derechos.
El análisis de la institucionalización de los derechos fundamenta-
les será de gran ayuda para comprender mejor las razones por las
que será necesario el principio de proporcionalidad.
5.1. La lucha política y social por el derecho
En 1966 el Pacto Internacional sobre Derechos Económicos,
Sociales y Culturales y el Pacto Internacional sobre Derechos Civi-
les y Políticos contribuyeron a consolidar en el contexto de la
Guerra Fría la división de los derechos humanos en dos catego-
rías, la de los derechos civiles y políticos y la de los derechos
económicos, sociales y culturales respectivamente. Como lo se-
ñala Liborio Hierro, la distinción entre estas dos categorías en
ese contexto histórico contribuyó a que las dos posturas filosófi-
cas y políticas que luchaban por la hegemonía defendieran sus
respectivas concepciones del derecho.1
CAPÍTULO QUINTO
LA INSTITUCIONALIZACIÓN POLÍTICA
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
1. Cfr., Hierro, Liborio, «Los derechos económico-sociales y el principio de
igualdad en la teoría de los derechos de Robert Alexy», en Alexy, Robert, Derechos
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Para el pensamiento liberal, los derechos universales y ver-
daderos eran los derechos civiles y políticos, institucionalizados
como un freno frente a los posibles abusos de poder de la autori-
dad estatal y requeridos para que los ciudadanos ejerzan la liber-
tad, por lo tanto, eran opuestos a los derechos sociales que limi-
tan la autonomía de los ciudadanos al convertirlos en sujetos
pasivos. Del mismo modo, para el pensamiento socialista los de-
rechos universales y verdaderos debían incluir los derechos so-
ciales, institucionalizados como un freno frente a los abusos de
poder del capitalismo salvaje y requeridos para que los ciudada-
nos pudieran alcanzar la igualdad, por lo tanto, son opuestos a
los abstractos derechos liberales que privilegian a una clase so-
cial y crean una concepción falsa del ser humano. Para ambos
pensamientos, los derechos de la parte contraria no eran perver-
samente «abstractos» o «materiales», sino que eran indispensa-
bles una vez que primero se resolvieran los problemas de explo-
tación (para el socialismo) o de escasez (para el liberalismo) de
las sociedades modernas; sólo que con el «desenlace de la gue-
rra fría, el problema parece haberse reducido a la visión de si los
derechos sociales son o no son auténticos derechos».2
En este contexto político también suele hablarse del modelo
de tres generaciones de derechos propuesta por Theodor Mar-
shall en 1950 en Ciudadanía y clase social. Mediante esta pro-
puesta triádica son planteados tres tipos de derechos fundamen-
tales distintos según tres tipos de Estado de derecho: el liberal, el
democrático y el social de derecho. Para algunos constituciona-
listas el primero, el Estado liberal de derecho, representa los dere-
chos individuales y civiles bajo la forma de una libertad protecto-
ra; el segundo, el Estado democrático de derecho, representa los
derechos políticos bajo la forma de una libertad participativa; y el
tercero, el Estado social de derecho, representa los derechos so-
ciales bajo la forma de una libertad promocional. Sin embargo,
consideramos mejor mantener la primera distinción porque nos
permitirá hacer una aproximación más precisa respecto a los
problemas provocados por la tensión constante entre los dife-
rentes contenidos de los derechos.
sociales y ponderación, Madrid, Fundación Coloquio Jurídico Europeo, 2007,
pp. 164 y ss.
2. Hierro, Liborio, op. cit., p. 169.
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Precisamente, los ideales filosóficos de los más diversos pen-
samientos políticos, así como las luchas sociales pasadas y pre-
sentes, han contribuido a darle un contenido tanto absoluto y
relativo3 a los sistemas de derechos fundamentales, lo cual pro-
vocará que el conflicto entre diversas concepciones morales,
políticas y sociales haga acto de presencia en el derecho.
En la lucha por el contenido de los derechos fundamen-
tales puede percibirse la materialización de los conflictos so-
ciales que han existido, y, también, de las ideas filosóficas y
políticas que han estado detrás de diversos movimientos socia-
les. En ocasiones suele pensarse que la institucionalización de
los derechos ha sido posible gracias a consensos políticos y
debates legislativos en los que el poder de la razón ha triunfado
sobre las razones del poder. De la misma manera, suele pensar-
se que los consensos surgidos en la esfera pública han sido
tomados en cuenta por las autoridades gubernamentales, dán-
dose así una situación ideal en la cual los derechos son aque-
llos que los ciudadanos han sido capaces de darse a sí mismos.
Si bien no descartamos que en muchas ocasiones los legislado-
res y la sociedad civil han institucionalizado derechos por vías
consensuales, en otras la situación ha sido distinta, como lo
sostiene Ferrajoli:
Puede afirmarse tranquilamente que, en la historia del hombre,
no ha habido ningún derecho fundamental que haya descendido
del cielo o nacido en una mesa de despacho, ya escrito y redacta-
do en los textos constitucionales. Todos son fruto de conflictos, a
veces seculares, y han sido conquistados con revoluciones y rup-
turas, al precio de transgresiones, represiones, sacrificios y sufri-
mientos: primero el derecho a la vida y a la garantía del habeas
corpus, después la libertad de conciencia y de religión, sucesiva-
mente la libertad de opinión y de prensa, más recientemente, la
libertad de asociación y de reunión y más tarde el derecho de
huelga y los derechos sociales.4
3. Sobre las diversas formas de concebir al contenido esencial absoluto y
relativo de los derechos fundamentales, cfr., Da Silva, Virgilio Afonso, Direitos
Fundamentais. Conteúdo essencial, restrições e eficacia, Sao Paulo, Malheiros
Editores, 2009, p. 183 ss.
4. Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Madrid,
Trotta, 2006, p. 945.
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