Sobre el injusto de la violación en la pareja
| Autor | Miguel Polaino-Orts |
| Páginas | 93-131 |
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En abril de 1976 un conocido semanario alemán, «Stern», conmocionó a la opinión pública y a la Sociedad alemanas con un reportaje de investigación publicado bajo el expresivo título: «Lugar del hecho: cama matrimonial» 1, en el que se efectuaba el primer estudio empírico sobre las violaciones realizadas en el seno del matrimonio en la República Federal de Alemania 2, conducta que entonces —y hasta muy recientemente: 1997— no era punible en aquel país como tal delito de violación (cuya descripción positiva exigía como elemento del tipo que la conducta se realizara fuera del matrimonio), sino como delito de coacción sexual.
Aquel reportaje divulgativo, de marcado carácter sociológico, ponía el dedo en la llaga de uno de los problemas más debatidos y más tabuizados de la —eufemísticamente denominada— «Moral sexual» y, por extensión, del entero «Derecho penal sexual» 3. En esta problemática concurren varias circunstancias adyacentes, que coadyuvan a dicha tabuización:
1) Por un lado, el tratarse de la más tradicional figura de delito sexual (agresión sexual violenta, en la terminología perifrásica del legislador penal español): la violación es, permítaseme la expresión, un clásico de los delitos sexuales, la figura de delincuencia sexual por excelencia, el núcleo duro de los delitos de esta naturaleza. Su historia corre paralela a la humanidad misma, y se equipara en tradición histórica a la evolución que pueden presentar figuras como el homicidio o el hurto, por poner dos ejemplos claro.
2) Además, la violación constituye la más grave figura de delincuencia sexual existente, donde no sólo se lesiona uno de los más esenciales bienes jurídicos del individuo (la «libertad sexual»), sino que se doblega la voluntad del sujeto pasivo a menudo con intimidación, coacción y fuerza, de manera que el ataque lesivo al bien jurídico suele ir acompañado de la creación de una situación de terror 4, de miedo muy
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intenso con que juega o del que se prevale el agresor para allanar el camino a sus fines delictivos.
3) Por otro lado, es de señalar la circunstancia de que el acto en cuestión se realice en el seno del matrimonio (o de pare-jas de hecho), esto es, en un ámbito de organización por antonomasia privado, íntimo, donde el ámbito de organización es, normalmente, dejado al arbitrio de los cónyuges, quienes pueden disponer con amplia libertad sobre aspectos diversos, como el régimen económico-patrimonial del matrimonio, el respeto a la fidelidad matrimonial, la convivencia o falta de ella, la ejecución de cualesquiera prácticas sexuales, etc. Tal aspecto de intimidad o privacidad aumenta el carácter tabú que ha singularizado a este tipo de delincuencia, pues al tiempo de suponer un ejercicio de violencia sexual revela datos de una conexión que, por lo general, no se muestra de cara al público.
4) Asimismo, el «juego de fuerzas» o «lucha de poderes» entre hombre y mujer que tradicionalmente ha representado la actividad sexual, y —especialmente— el creciente aumento de la posición de la mujer en la Sociedad actual, ha llevado a ciertos sectores feministas a una enérgica reivindicación de los derechos sexuales de la mujer frente al tradicional «poder de dominación de los hombres», todo ello inmerso en una Sociedad no pocas veces represiva con el fenómeno de la sexualidad 5. Precisamente desde estas posiciones feministas se ha definido la violación como «nada más y nada menos que un método consciente y sistemático de intimidación, a través del cual todos los hombres mantienen a todas las mujeres en miedo permanente» 6.
Nuestras consideraciones se van a centrar, de propósito, en la figura de la violación, aunque incidentalmente haremos alguna referencia a otros tipos delictivos, como el abuso o el acoso sexuales. No se trata, lógicamente, de llevar a cabo un depurado y completo estudio de tales modalidades de delitos sexuales, pretensión ésta que, sobre exceder de los modestos límites del presente trabajo, escapa de nuestros propósitos y —por tanto— de nuestras intenciones. Nuestra pretensión es mucho más limitada: esbozar, sin
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ánimo de exhaustividad, algunas consideraciones críticas sobre el tratamiento que deba concederse al injusto de la violación come-tida en el seno de la pareja en relación a la realizada fuera de ella.
Como punto de partida puede esbozarse, en rápidos trazos, el marco histórico y social en el cual se inserta la violación entre cónyuges y el acoso sexual:
El primero de los delitos señalados es, como afirmamos líneas atrás, un clásico de la delincuencia sexual, la figura más tradicional y característica de los delitos de esta naturaleza. Ello puede claramente comprobarse en la reciemdumbre histórica que esconde en sus espaldas esta figura de delito, equiparable —como dejamos escrito— al homicidio o al hurto, por ejemplo. Ello quiere decir que la violación es un «producto históricamente condicionado», un figura jurídica impregnada de los caracteres y condicionantes históricos, jurídicos y sociales, de la cultura de su tiempo. Ahí estriba, precisamente, la razón de los vicios de la violación conyugal durante años: su inserción en una sociedad predominantemente machista dominada por el poder del hombre respecto de la mujer, su carácter de tabú, la elevada cifra negra existente sobre esta figura delictiva, la reticencia de las víctimas de delitos sexuales a airear públicamente datos que, en la concreta sociedad moralista de la época, eran considerados una deshonra o un deshonor.
En cambio, el cariz del acoso sexual, en otros países —como en México— denominado «hostigamiento sexual», es bien diferente: no es una figura clásica ni tradicional sino un producto de las sociedades modernas. Su historia, más bien reciente, es fruto de reivindicaciones sociales más o menos oportunas y más o menos acertadas que, en todo caso, corren parejas al auge de la posición de la mujer en la sociedades democráticas del Siglo XX. Su tipificación independiente no se realizó, por lo general, hasta épocas cercanas a nosotros (en España, por ejemplo, por obra del Código penal de 1995), subsumiéndose tradicionalmente, en aquellos ordenamientos que la consideraban un hecho punible 7, en el tipo de
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amenazas condicionales (amenazas de un mal constitutivo de delito, por lo general). Constituye, en todo caso, un tipo delictivo coyuntural, imbuido por el espíritu moderno de reivindicación del papel de la mujer en las sociedades modernas, cuya constitución, en cierto modo, carece de los vicios o caracteres que definen la tradicional concepción de la violación realizada en el seno del hogar doméstico, esto es, dentro de una concepción predominantemente patriarcal donde la mujer ocupaba un status subordinado al poder del marido 8.
En todo caso, y sea como fuere, ambas figuras delictivas están en épocas actuales, en las sociedades modernas, muy en boga: la una porque no ha perdido su tradicional importancia, que —incluso— se ha visto acrecentada en el ámbito familiar o en el círculo de íntimas relaciones debido a la destabuización de la cuestión sexual, y la otra porque es un producto de las sociedades contemporáneas. A ambas dedicamos a continuación algunas reflexiones eminentemente críticas.
El tratamiento jurídico-penal de la violación entre cónyuges o parejas de hecho es, ciertamente, discutida desde antiguo. Se trata de un delito que ha existido siempre, aunque no siempre haya salido a la luz pública. En tanto producto de su tiempo, y en tanto figura de carácter sexual, ha sido directamente condicionado por la concepción socialmente imperante de la cuestión sexual. La influen-
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cia de las concepciones éticas o morales en el hecho sexual ha sido de tal magnitud que no han faltado teorías doctrinales que han defendido incluso la adecuación al canon socialmente imperante de la violación en la pareja, o —en general— de actos sexuales contrarios a la voluntad del sujeto pasivo realizados en el seno del hogar familiar. A esta primera doctrina que defiende la impunidad de la violación entre cónyuges nos referiremos críticamente en primer lugar. Posteriormente expondremos otras teorías doctrinales formuladas al respecto 9.
En tiempos antiguos, pero también en épocas recientes, se ha sostenido incluso con inusitada insistencia la necesidad de postular la impunidad plena de los actos de...
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