El Informe Winter sobre modernización del derecho societario en Europa
| Autor | Fernando Azofra |
| Cargo | Abogado |
| Páginas | 31-44 |
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INTRODUCCIÓN
El pasado 4 de noviembre vio la luz el informe de la comisión de expertos designada por la Comisión Europea para la reforma y modernización del derecho societario en Europa. El Informe, conocido como > en honor del Presidente de
dicha comisión de expertos, el holandés Jaap Winter, es el segundo elaborado por dicha comisión, designada inicialmente en septiembre de 2001 y cuyo mandato fue prorrogado en abril de 2002 tras el Consejo de Ministros de Economía de Oviedo.
El Informe fue elaborado sobre la base de las observaciones, sugerencias y recomendaciones for
muladas por empresas (en torno a un 10% del total), asociaciones empresariales y profesionales
(66%), institutos y agencias públicas (8%), universidades (8%), profesionales (7%) y organizaciones no gubernamentales (2,5%) sobre un cuestionario o documento de consulta publicado por la Comisión Winter en abril de 2002.
Por áreas geográficas, las aportaciones de procedencia alemana representaron casi un 25% del total, seguidas de las de procedencia inglesa (20%). Las respuestas españolas fueron, desgraciadamente, casi inexistentes.
A la luz de las respuestas, y de las discusiones de la propia Comisión, se publica este Informe llamado a fomentar la adaptación del derecho societario en
Europa a las exigencias de la culminación del mercado único, a agilizar y optimizar el funcionamiento de los mercados de valores y a fomentar el uso de las modernas tecnologías para mejorar los procesos societarios y la generalización de prácticas uniformes de buen gobierno corporativo.
El Informe aborda cuestiones tan dispares como los instrumentos de creación del derecho societario en Europa, las prácticas de buen gobierno corporativo, los grupos y pirámides de sociedades, la movilidad de las sociedades en el espacio europeo y los procesos de reestructuración, el ejercicio transfronterizo del derecho de voto y la posibilidad de celebración de juntas no presenciales, el desarrollo de tipos organizativos de cuño o marchamo europeo, como la sociedad anónima europea o la sociedad colectiva europea.
El objetivo último del Informe es sentar recomendaciones o propuestas de bases y pautas de actuación en relación al proceso de creación del derecho comunitario en materia societaria.
Como comentario general (y, como todos los de esta naturaleza, necesariamente reduccionista) no puede decirse que el Informe venga a abrir una revolución en el panorama del derecho societario europeo. Siendo generoso, de él apenas podría predicarse la evolución pausada, principalmente por la vía de la autorregulación o la iniciativa legislativa mitigada (en línea con las técnicas de regulación de los derechos anglosajones que, a pesar de muchos, se han ido abriendo paso en el derecho continental, principalmente gracias al efecto de la globalización de los mercados de capitales). Así, frente a la tradición del principio de legalidad y la primacía de la norma en los derechos continentales, el Informe se decanta abiertamente por las políticas de autorregulación para la mejora del marco societario en Europa arguyendo las ventajas de estas prácticas en términos de flexibilidad y adaptabilidad con una realidad económica ciertamente cambiante (sin destacar demasiado, dicho sea de paso, la inseguridad jurídica o las mayores dificultades de ejecución que se derivan de los sistemas de autorregulación). En cuanto al derecho español en particular, una gran mayoría de sus recomendaciones y sugerencias (principalmente en materia de gobierno corporativo) se encuentran ya formuladas o apuntadas (cuando no son derecho aplicable) en nuestro ordenamiento. Tan sólo sus recomendaciones sobre el derecho de exclusión, amortización o compraventa compulsiva en situaciones de claro dominio (los denominados en la terminología inglesa > y >), el concepto de > y los apuntes sobre la supresión del sacrosanto principio de la integridad del capital pueden considerarse realmente novedosos.
Por último, por el momento en que se ha gestado, el Informe debe mucho a los escándalos financieros americanos de 2001 y 2002: el paroxismo en la formulación de deberes de información, transparencia y lealtad en la gestión, la generalización de las responsabilidades de los administradores y otros actores respecto de la exactitud y veracidad de la información facilitada al público, las exigencias en materia de manifestación de conflictos de interés, etc.
Lo que sigue pretende ser una exégesis, necesariamente breve, de los aspectos más destacables del Informe, poniéndolos en relación con las iniciativas más recientes en las distintas materias en el panorama español e internacional (tales como la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de
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ASPECTOS GENERALES
El Informe propone que el enfoque de la política comunitaria en materia societaria abandone la orientación exclusiva de establecer reglas uniformes de protección de los accionistas y los acreedores (al amparo del artículo 44.2.g) del Tratado de la Unión) para pasar a constituir un estímulo a la eficiencia y la competitividad en el mundo empresarial. En esta medida, propone la substitución de algunos de los mecanismos de protección que constituyen obstáculos injustificados a las actividades empresariales (y el Informe cita, a modo de ejemplo, algunas de las exigencias derivadas del principio de integridad del capital de la Segunda Directiva en materia societaria, por otros que sean tan eficaces pero más >).
El Informe destaca la necesidad de que, en lugar de procurar uniformizar soluciones en términos de derecho sustantivo (con la relativa > de la realidad que de estas reglas deriva), la UE se debería concentrar en presentar soluciones que permitan a las empresas actuar conforme a estándares internacionales y llevar a cabo reestructuraciones empresariales internacionales.
El Informe reflexiona sobre la utilidad de emplear extensivamente instrumentos de creación normativa de carácter inferior (reglamentación secundaria, leyes-modelo, fijación y supervisión de buenas prácticas, etc.), permitiendo mayor flexibilidad a la hora da poner en práctica soluciones y modificar las propuestas cuando la realidad lo aconseje o exija. Las Directivas, Reglamentos y otros instrumentos legislativos de primer nivel deben limitarse a establecer los principios fundamentales, dejando la especificación a las reglas nacionales (preferentemente a través de disposiciones reglamentarias). La preferencia por la autorregulación del Informe es compartida por el recientemente publicado Informe Aldama, como lo fue en su día por el Informe Olivencia.
Los deberes de información son uno de los > del Informe, articulados como instrumento de regulación (nuevamente, los ecos de los escándalos americanos): obligando a las sociedades a divulgar datos relativos a su rendimiento financiero y sus prácticas de buen gobierno, se cree que se estará creando una fuerte disuasión de comportamientos contrarios a las buenas prácticas, especialmente en relación a las sociedades cotizadas.
Respecto de la regulación futura de las sociedades, el Informe propone que se adopte sobre la base de una nueva clasificación: sociedades cotizadas (aquellas cuyas acciones se encuentren admitidas a negociación en un mercado regulado o estén regularmente negociadas fuera de un mercado regulado), sociedades abiertas (aquellas cuyas acciones no se encuentran admitidas a negociación, pero cuya estructura interna permitiría esa negociación, pues sus acciones son libremente transmisibles y su titularidad se encuentra dispersa) y sociedades cerradas (aquellas cuyas acciones no son libremente transmisibles y no podrían, por esa causa, ser admitidas a negociación en bolsa o en las cuales una titularidad dispersa no es concebible). Así, mientras que para las sociedades cotizadas parece imponerse la exigencia de un cuerpo normativo uniforme y obligatorio para garantizar la protección de los inversores, para las cerradas parece haber más espacio para la autonomía de la voluntad en la regulación de las relaciones entre la sociedad y sus accionistas, en tanto que para las sociedades abiertas probablemente el punto intermedio será lo más conveniente.
Se recomienda que todas las iniciativas futuras en materia societaria se basen en procesos de consulta previa a los integrantes de la industria, los mercados y los sectores afectados, y que exista un órgano de consulta e información permanente a la Comisión en esta materia.
Por último, el Informe apunta la necesidad adaptar el derecho societario europeo a las innovaciones tecnológicas 3. En este ámbito, las medidas propuestas más relevantes consisten en obligar a las sociedades cotizadas a mantener información actualizada sobre la empresa en su respectivo portal o website (siendo esta una facultad para los demás tipos societarios), así como la de establecer hipervínculos con las autoridades de supervisión o los registros públicos, la de interconectar los registros públicos a nivel europeo y permitir el acceso y la consulta informáticos y, en fin, la de establecer un sistema electrónico centralizado en cada uno de los Estados miembros para el depósito o registro de la información obligatoria.
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GOBIERNO CORPORATIVO
El Informe apunta que corresponde a los Estados miembros el establecimiento de un Código de Gobierno Corporativo que sirva como patrón y guía de las reglas de Gobierno Corporativo que las sociedades sometidas a su jurisdicción deben cumplir o, al menos, justificar por qué siguen prácticas diferentes. Se exige, no obstante, un cierto esfuerzo de coordinación a nivel europeo para garantizar la convergencia 4.
3.1. Informe Anual de Gobierno Corporativo
La prestación de información al mercado sobre las estructuras de control interno, el funcionamiento de los órganos y, en general, todos los aspectos del buen gobierno se considera tan importante para el desarrollo económico como la transparencia de la información financiera y de las estructuras de control accionarial. El Informe reconoce la...
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