La infidelidad conyugal como causa de separación: análisis y valoración

AutorAurelia María Romero Coloma
Cargo del AutorDoctora en Derecho. Abogado. Miembro de la Asociación Española de Abogados de Familia
Páginas71-90

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Introducción

El apartado 1 del artículo 82 de nuestro Código Civil, tras la Reforma operada por Ley de 7 de julio de 1981, establece, como causal de separación matrimonial, «la infidelidad conyugal».

Esta causal de separación matrimonial se configura como culpabilística o, en otras palabras, sancionadora del cónyuge que ha incurrido en infidelidad respecto de su consorte y, por tanto, sólo puede ser instada ante el órgano judicial competente por el cónyuge inocente.

Es importante reseñar, antes de abordar el estudio de esta causal, que el apartado del número 1 del artículo 82 del Código Civil exige, para que la infidelidad conyugal sea causa de separación, que exista efectiva convivencia conyugal, ya que el mencionado precepto dispone que «no podrá invocarse como causa la infidelidad conyugal si existe previa separación de hecho libremente consentida o impuesta por el que la alegue».

En el marco de la infidelidad conyugal hay que incluir el adulterio o las relaciones adulterinas, si bien el término empleado por el legislador -infidelidad conyugal- es más amplio que el de adulterio.

El derogado artículo 105 del Código Civil, así como el Código de Derecho Canónico, en sus cánones 1.119 y siguientes, se referían a esta causal de separación, cuyo análisis abordo seguidamente, delimitando los conceptos y razonando esta causal como culpabilística o sancionadora del cónyuge demandado y a través de la Jurisprudencia más relevante existente en nuestro país.

Análisis y valoración

La evolución histórica que ha experimentado el deber de fidelidad ha sido manifiesta y es relevante referirse, aunque sea brevemente, a este extremo para llegar a comprender mejor la situación actual.

La Ley de 26 de julio de 1978 abolió el delito de adulterio. Igualmente, éste dejó de ser causa de indignidad para suceder. La Reforma del 81 equiparó a los hijos adulterinos con los matrimoniales en lo que respecta a derechos.

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El incumplimiento de este deber legitima al otro cónyuge para pedir la separación.

La doctrina, casi de una manera unánime, ha afirmado que este deber de fidelidad no es coercible, por pertenecer al ámbito de la esfera íntima de los esposos. Fundándose en la intimidad de esta relación, abogan por la incoercibilidad, directa o indirecta, de este deber íntimo conyugal, lo que impediría al órgano judicial entrar en el examen y prueba de sus circunstancias, como ya apunté en otra ocasión1. Pero, tal como hace años sostuve, este deber de fidelidad es jurídico y, como tal, su incumplimiento tiene consecuencias jurídicas sancionadoras, según el propio artículo 81.1 de nuestro Código Civil, y que consisten en la posibilidad, otorgada claramente al cónyuge inocente, de solicitar la separación matrimonial.

No obstante, se ha negado la conveniencia de la intervención del Juez en asuntos tan íntimos como los referidos al incumplimiento de este deber de fidelidad, porque la comunidad familiar sólo dentro de ella misma encuentra las razones de su unidad. De ahí que algún sector doctrinal haya propugnado la mediación de un operador social, de un consejero experto en problemas familiares.

La Ley de Divorcio de 1932 distinguió entre adulterio y relaciones sospechosas, permitiendo que el Tribunal Supremo se pronunciara con extrema claridad en su Sentencia de 29 de noviembre de 1933:

«Que las causas 1ª y 8ª del artículo 3 de la Ley de Divorcio tienen una objetividad perfectamente definida e independiente, ya que la primera se caracteriza por la existencia de relaciones sexuales fuera del matrimonio de hombre con mujer, casado alguno de ellos; mientras que la segunda puede existir, y de hecho existe, sin necesidad de que se demuestre la realización de aquel acto carnal, si algún cónyuge, bien por la violación de deberes de los que el matrimonio impone, o por observar una conducta inmoral o deshonrosa, produce tal perturbación en las relaciones matrimoniales que haga insoportable para el otro cónyuge la continuación de la vida común».

Este criterio había sido mantenido con anterioridad en otras Sentencias y posteriormente se siguió manteniendo. Así, las Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de enero, 17 de mayo y 21 de diciembre de 1933, y en la de 23 de abril de 1934.

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Según Francisco Vega Sala2, por infidelidad conyugal debe entenderse el adulterio, es decir, la realización de la cópula carnal. Las otras relaciones de afecto o erotismo no constituyen adulterio. La sodomía, la bestialidad y la homosexualidad son equiparables, según este autor, al adulterio.

No comparto totalmente estos criterios, ya que equiparan la infidelidad conyugal al adulterio y esta equiparación no me parece siempre admisible. En la práctica, pueden darse relaciones cargadas de infidelidad y sin que éstas constituyan, por sí mismas, adulterio, si entendemos que el adulterio propiamente dicho es la realización del acto sexual con persona distinta al cónyuge. Estoy en este punto de acuerdo con Lacruz Berdejo al indicar que la infidelidad conyugal es término más amplio que el adulterio y, sin duda, de difícil delimitación a cargo del arbitrio judicial, si bien tiene la ventaja de permitir la separación cuando, aun sin prueba contundente, el Juez adquiera certeza moral de que existe adulterio; y también, seguramente, tal como sigue afirmando este autor, la de poder incluir en esta causa las aberraciones sexuales, ya equiparadas al adulterio en la Jurisprudencia canónica3.

Expresa Francisco Vega Sala que esta causa de separación comprende tanto el adulterio del hombre como el de la mujer, pues la diferenciación que existía fue ya superada en la Reforma de 24 de abril de 1958 y, en la actualidad, no podría volverse a ella, pues sería contraria al artículo 14 de la Constitución, que proclama la igualdad de todos los españoles, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón, entre otras cirunstancias, de sexo.

De acuerdo con la equiparación realizada entre infidelidad conyugal y adulterio -equiparación que, vuelvo a insistir, no parece siempre correcta- Vega Sala se refiere a los requisitos del adulterio: a) que sea consumado, es decir, que se realice la cópula carnal, no bastando otros actos. Si la cópula no se probara, no habría adulterio. Pero estimo que sí podría haber infidelidad conyugal, siempre que se tratara de actos lúbricos o encaminados a lograr un fin de tipo lúbrico o sexual.

La prueba de la cópula es muy difícil, ya que se trata de actos íntimos y que, de ordinario. se verifican en secreto. No obstante, sería susceptible su prueba a través de presunciones vehementes.

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  1. Que sea culpable, es decir, que se realice libremente y a sabiendas de que se comete. En este sentido, no comete adulterio la esposa violada. Según expone José Luis de los Mozos4, la despenalización del adulterio en nuestro país abrió una nueva perspectiva del deber de fidelidad conyugal, a la vez que el adulterio debe ser tomado en consideración de diverso modo en cuanto a las consecuencias que se derivan, en el orden patrimonial y familiar. Para De los Mozos, la despenalización del adulterio no ha significado que deje de ser exigible el cumplimiento del deber de fidelidad que obliga a ambos cónyuges. Lo que ocurre es que su valoración ha de ser distinta, siendo los juristas y la propia Jurisprudencia los elementos clave para interpretar este precepto que posibilita la separación matrimonial por esta causa.

La despenalización del adulterio supuso, sin duda, una afirmación de la libertad de la persona humana, por encima de los vínculos del matrimonio, vínculo que, como expone con agudeza este autor, queda roto en cierta medida y, por ello, se faculta al otro cónyuge para pedir la separación. Vuelve a aparecer en esta teoría, de nuevo, la consideración, ya comentada, de cónyuge inocente y cónyuge culpable. Es inevitable que sea así y, desde mí punto de vista, no merece muchas críticas la reforma del 81 en esta materia. Es obvio que existen unos deberes conyugales, que se plasman en determinados preceptos de nuestro Código Civil -artículos 66, 67 y 68- y que su infracción es causa suficiente para instar la separación conyugal, pero la legitimación activa corresponde al cónyuge que no ha provocado esa situación de crisis.

José Luis de los Mozos exponía que la fidelidad conyugal no se puede agotar en la valoración de la solidaridad conyugal, sino en la fides creada por el matrimonio-contrato, entre los propios cónyuges y los hijos, en el caso de que los hubiere, vista como una manifestación de la idea de unidad de familia, que ha de servir de término de valoración en cada caso concreto, para determinar el alcance de las consecuencias que produce, en casos de alteración patológica de ese proyecto de vida en común de los cónyuges que ha quedado roto y del que no quedan más que aquellas consecuencias que, por ello mismo, han de ser tratadas como verdaderos fragmentos de una unidad.

Como ponía de relieve Carlos Vázquez Iruzubieta5, el deber de fidelidad tiene por objeto preservar el carácter monogámico del matrimonio oc-Page 75cidental, siendo en las sociedades de nuestra civilización el de mayor peso específico y su violación o conculcación la causa más reiterada de separaciones y divorcios.

La fidelidad, para este autor, es el corolario de la promesa de vida común, constitución de una familia y promesa de cohabitación exclusiva que el hombre y la mujer se formulan con ocasión del matrimonio. La inclusión expresa de los deberes conyugales tiene por finalidad resaltar lo que la Ley considera como de cumplimiento obligatorio, sin perjuicio de otras obligaciones más o menos severas que, de común acuerdo, pueden fijarse los cónyuges en su matrimonio.

Vázquez Iruzubieta reconoce el carácter legal -y no solamente ético- de los preceptos de nuestro Código Civil que establecen los deberes recíprocos de los cónyuges. Entre estos deberes, el de guardarse fidelidad. Lo importante es lo que la Ley...

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