Los procedimientos para la determinación de la pena superior e inferior en grado y la división de la pena en dos mitades. un análisis sistemático del artículo 70 del código penal
| Autor | Manuel Gallego Díaz |
| Cargo del Autor | Profesor Ordinario de Derecho Penal Universidad Pontificia Comillas de Madrid |
| Páginas | 727-752 |
Este trabajo se ha beneficiado del Proyecto de Investigación del Plan Nacional de I+D+I, SEJ 2004- 05103/JURI, del Ministerio de Educación y Ciencia, cuyo objeto es estudiar «el proceso de reforma del sistema de determinación de la responsabilidad penal: análisis de los fundamentos dogmático-penales y constitucionales y de su eficiencia en la aplicación».
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I
El sistema de la determinación de la pena del CP de 1995, en la línea de los proyectos que le precedieron a partir de la promulgación de la Constitución de 1978, sigue siendo el tradicional de nuestros Códigos penales, pues reproduce en esencia -y de forma más clara aún tras las últimas reformas llevadas a cabo en 2003- la mayor parte de las reglas que han venido guiando en nuestros Códigos anteriores el proceso de concreción del marco penal abstracto señalado en la ley a cada delito hasta desembocar en la decisión judicial sobre la concreta magnitud de pena a que se ha de condenar al delincuente. El sistema de determinación de la pena del CP de 1995 no ha supuesto, en verdad, innovaciones radicales respecto del anterior Código, pues las bases sobre las que se asienta siguen siendo prácticamente las mismas. No obstante, presenta modificaciones en los procedimientos o mecanismos que sirven para la determinación de la pena inferior y superior en grado y la división del marco penal en espacios más reducidos que faciliten la concreción final de la pena, aunque, como se verá, tampoco suponen verdaderas innovaciones1. En todo caso esas modificaciones contribuyeron a dotar al proceso de determinación de la pena que originariamente dispuso el CP 1995 de una mayor sencillez en comparación con la particular complejidad y minuciosidad que han venido caracterizando a las reglas de aplicación de penas de nuestros códigos penales, especialmente en los del siglo XIX, lo que les valió la calificación de «reglas de Page 728 aritmética penal», «dosimetría penal», «métrica legal» o simplemente «parte artística» del Código2.
Más que de innovación hay que hablar de un proceso de simplificación, flexibilización y uniformidad. El nuevo catálogo de penas, particularmente la nueva configuración y unificación de la pena de prisión, y el modo de señalar la pena a cada una de los delitos en la Parte Especial, sin pasar por alto la intensificación de la prevención especial entre los objetivos a alcanzar con la pena, han determinado, en primer lugar, una mayor simplificación y sencillez en el sistema de determinación de la pena al no ser ya necesario el recurso a las escalas graduales y dividirse el marco penal abstracto en dos mitades en vez de los tres grados o perío dos tradicionales3 y, en segundo lugar, una mayor flexibilidad tanto en la fijación de la pena a cada uno de los delitos mediante marcos variables y modulables, como en su individualización por parte del juez al tener que moverse éste dentro de una de las dos mitades y no en uno de los tres grados anteriores4. Además, al presentar todas las penas una configuración temporal, el sistema se uniformiza en algunos aspectos sin tener que separar la multa del resto de las penas, como ocurría en el CP anterior.
El sistema de determinación de la pena del CP anterior respondía a concepciones penales y penitenciarias ya superadas, ofreciendo muestras de un excesivo retribucionismo y una obsesión por controlar legalmente el proceso de determinación de la pena5. El criterio de la analogía de la pena con el delito y, en parte, también el paralelismo penal, sobre los que originariamente se estructuraron las escalas graduales, una de las técnicas más tradicionales y definidoras de nuestro sistema de determinación de la pena, se encontraban hacía ya tiempo en descrédito a causa de la primacía que se otorga actualmente, aparte de a la gravedad del delito, a los fines preventivos de la pena y a las circunstancias personales del delincuente. La introducción del sistema progresivo en el cumplimiento de las penas privativas de libertad, había determinado ya un resquebrajamiento de la originaria filosofía de las escalas graduales, pues el cumplimiento de estas penas ya Page 729 no iba a depender de la naturaleza o clase de pena sino de la evolución del condenado. En realidad, pocas funciones desempeñaban ya las escalas graduales en el sistema del CP aparte de servir para la determinación de la pena superior e inferior en grado, lo cual puede llevarse a cabo a través de otros procedimientos en principio más simples, como son los que establece el CP 1995 y que incluían ya los proyectos que le precedieron6. Por otra parte, la complejidad y la obsesión por limitar el arbitrio judicial fueron reduciéndose con el paso del tiempo a través de las sucesivas reformas de que fue objeto el viejo CP en su última etapa.
Pero la filosofía del sistema anterior ha seguido tan arraigada que con mucha razón llevó a García Arán a advertir acerca de la conveniencia de no perder de vista la pretensión simplificadora del nuevo CP y evitar el riesgo de volver a complicar el sistema con algunas interpretaciones artificiosas de las nuevas normas7. Esta advertencia no ha sido oída por el legislador que, a través de las reformas llevadas a cabo por las Leyes Orgánicas 11/2003, de 29 de septiembre, y 15/2003, de 25 de noviembre, ha recuperado la dosimetría decimonónica eliminada originariamente por el CP de 1995, según la cual, «la realización de la Justicia parece depender de un solo día de condena que diferencia la pena inferior de la superior, lo cual constituye la máxima expresión del pensamiento retribucionista simbólico»8.
II
Como consecuencia de la reestructuración y simplificación llevadas a cabo en el sistema de penas, particularmente en las privativas de libertad, el Código Penal de 1995 ha roto con nuestro sistema tradicional de establecer el marco penal abstracto aplicable a cada infracción tan sólo por referencia a la denominación de la pena sin necesidad de tener que fijar directamente en magnitudes numéricas su extensión, y ha recurrido, en cambio, al procedimiento comúnmente seguido en otros Códigos penales proporcionando expresamente sus límites máximo y mínimo, dentro, por supuesto, de la extensión general marcada a cada clase de pena. Este procedimiento, que tiene su excepción en la multa proporcional9, contribuye, en cambio, a facilitar una mayor flexibilidad y consiguientemente una más adecuada modulación y proporción de la pena con el delito en la conmina ción abstracta de aquélla al prescindir de los tramos fijos de cada escala gradual10. Page 730
Por otro lado, el CP 1995 ha prescindido en el catálogo general de sanciones de las penas indivisibles (por ejemplo, el comiso o la pérdida de la nacionalidad española, o las multas proporcionales de cuantía única como eran las de los ar -tículos 337 y 392 CP anterior). El hecho de que todas las penas sean ahora divisibles ha permitido establecer un sistema general de ascensos y descensos al margen de las tradicionales escalas graduales11, así como poder seguir operando con otra de las bases técnicas o mecanismos tradicionales de nuestro sistema consistente en la división de la extensión de la pena en marcos penales más reducidos a efectos, entre otros, de poder valorar las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En este punto concreto la división de la pena en los tradicionales tres grados, máximo, medio y mínimo, ha sido sustituida por las dos mitades, superior e inferior. Sobre estas tres posibilidades, elevación, disminución y fraccionamiento en dos mitades, va a girar nuestro sistema de determinación de la pena en atención al grado de ejecución alcanzado por el delito, a la forma de participación criminal y a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, sin perjuicio de que también contribuyan a facilitar de manera proporcionada la fijación del marco penal abstracto correspondiente a cada delito, pues no siempre éste se establece de forma directa, sino que, en ocasiones, se fija por referencia al de otro delito en las modalidades de su mitad inferior (art. 279 párrafo segundo CP, por ejemplo) o superior (art. 169,1.º, segundo párrafo CP) o de su elevación a la pena superior en grado (artículo 164, segundo inciso, ó 166 CP) o de su rebaja en uno o más grados (inferior en grado, ar -tículo 163.2 CP; inferior en uno o dos grados, art. 143.4 ó 155 CP), estableciéndose así familias de delitos entre tipos cualificados y privilegiados.
III
En sustitución de las tradicionales escalas graduales y en la línea de proyectos anteriores, el CP 1995 establece ahora en las reglas del art. 70.1 CP un procedimiento bastante sencillo, en principio, para la determinación de la pena superior e inferior en grado. Pese a haberse presentado como una de las principales novedades del Código, este procedimiento no constituye propiamente una innovación, pues está inspirado en el art. 76 del CP anterior que regía para la pena de multa12. Se trata, pues, de un procedimiento único y general para todas las Page 731 penas, a diferencia del CP anterior que contaba con dos procedimientos distintos para la determinación de la pena superior e inferior en grado. Uno era el previsto con carácter general en el artículo 73, estructurado en torno al mecanismo de las escalas graduales que permitían identificar automáticamente la pena superior e inferior en grado a otra determinada, y el otro, el contenido en la regla del artículo 76, de aplicación exclusiva a la pena de multa. La generalización a todas las penas de este último procedimiento del CP anterior para la formación de las penas superior e inferior en grado en el CP de 1995 ha sido posible gracias a venir ahora establecidas en magnitudes temporales y tener la condición de divisibles, lo que permite que sean susceptibles de ampliarse o reducirse por sí mismas hacia arriba o hacia abajo.
Con este procedimiento se evita ahora la conversión de la pena inicialmente impuesta en otra de distinta naturaleza...
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