La inactividad de la Administración frente al «derecho a saber» del ciudadano
| Autor | Luis Ángel Ballesteros Moffa |
| Cargo | Profesor Titular de Derecho Administrativo. Universidad de León |
| Páginas | 1-29 |
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DS Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior.
Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el Libre Acceso a las Actividades de Servicios y su Ejercicio.
Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de Modificación de Diversas Leyes para su Adaptación a la Ley sobre el Libre Acceso a las Actividades de Servicios y su Ejercicio.
LGUM Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de la Unidad de Mercado.
LJCA Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
LRJPAC Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
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LTAIPBG Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno.
LIMA Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los Derechos de Acceso a la Información, de Participación Pública y de Acceso a la Justicia en materia de Medio Ambiente.
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En aras de contextualizar el problema del silencio administrativo en el ámbito de la transparencia, no es ocioso recordar que, en virtud de la liberalización de servicios, la institución del silencio administrativo ha venido acomodándose a las renovadas exigencias del modelo de intervención de las Administraciones públicas, con una merma, por un lado, del ámbito de actuación de la inactividad formal como consecuencia de la reducción de los procedimientos sujetos a resolución expresa o presunta de control previo, y, por otro, a través de la consolidación del silencio positivo por la vía de la restricción de la excepción desestimatoria.
Tales criterios de buena regulación, extendidos a todas las actividades económicas por la LGUM, pivotan en torno a la subordinación de los instrumentos de intervención administrativa a los principios de no discriminación, necesidad y proporcionalidad1. Siendo únicamente viables los límites o requisitos de ejercicio cuando no se manifiestan discriminatorios2y resultan necesarios por una «razón imperiosa de interés general»: concepto jurídico indeterminado que hunde sus raíces en la jurisprudencia europea, reiterado a lo largo del marco regulatorio del sector servicios3y ahora de unidad de mercado4; y siempre a favor de la medida menos restrictiva, conforme a la exigencia de proporcionalidad, como representan las figuras de declaración responsable o comunicación previa5.
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De suerte que el silencio negativo viene a situarse a la cola de un proceso europeo e interno donde parece primar la permisión del ejercicio del derecho o actividad, a lo sumo con su mera comunicación/declaración; o, en defecto de tal nula o mínima intervención, por detrás del silencio positivo de incumplirse la exigencia de la voluntad administrativa expresa. En el bien entendido de que estos aspectos de la transposición presentan un mayor alcance que el exigido por Europa, de lo que son fiel muestra el art. 39 bis LRJPAC y la LGUM6.
Como quiera que no hay silencio sin previo procedimiento orientado a su terminación normal o anormal por resolución expresa, las consecuencias para el mismo serán fatales en los casos de libertad o permisión del derecho, a riesgo de una menor seguridad en las relaciones administrativas7. Al igual que en los procedimientos sujetos a declaración responsable o comunicación previa, como renovada excepción a la obligación de resolución expresa: «se exceptúan de la obligación, a que se refiere el párrafo primero, los supuestos de terminación del procedimiento por pacto o convenio, así como los procedimientos relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente al deber de comunicación previa a la Administración» (art. 42.1 in fine LRJPAC)8. Aunque será la generalización del silencio positivo en
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los procedimientos de parte, más allá del modelo de servicios, la que atraiga el mayor interés de estudio a efectos de los procedimientos de ejercicio del «derecho a saber», en los que no solo se precisa resolución expresa sino además la actividad material de la Administración de suministrar la información solicitada.
El origen del último hito favorable al silencio positivo se remonta al art. 13.4 DS, según el cual, «a falta de respuesta en el plazo fijado […] se considerará que la autorización está concedida. No obstante, se podrá prever un régimen distinto cuando dicho régimen esté justificado por una razón imperiosa de interés general, incluidos los legítimos intereses de terceros»9. Disposición transpuesta para los procedimientos de autorización de servicios, ámbito de liberalización de la DS, por el art. 6 de la llamada «Ley paraguas», al establecer, con carácter previo a la evaluación de toda la normativa sectorial reguladora del acceso y prestación de actividades de servicios10, que «los procedimientos y trámites para la obtención de las autorizaciones a que se refiere esta Ley […] deberán garantizar la aplicación general del silencio administrativo positivo y que los supuestos de silencio administrativo negativo constituyan excepciones previstas en una norma con rango de ley justificadas por razones imperiosas de interés general». Lo que, lejos de quedar constreñido a dicho sector, acabó introduciéndose por la «Ley ómnibus» en el art. 43 LRJPAC, de manera que hoy se reconoce el silencio positivo para todas las solicitudes «excepto en los supuestos en que una norma con rango de ley (exigencia formal) por razones imperiosas de interés general (exigencia material) o una norma de Derecho comunitario establezcan lo contrario».
Bajo la expresión «razón imperiosa de interés general», pues, no solo descansa el presupuesto más importante para la sujeción de actividades de servicios a regímenes de autorización —pudiendo ser sustituidos desde la exigencia de proporcionalidad por medidas menos restrictivas, como la declaración responsable o la comunicación previa del prestador—, sino además el capítulo del silencio estimatorio.
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Pero la reforma por la «Ley ómnibus» del régimen general del silencio hubo de superar aún un importante obstáculo, desde el momento en que su disposición adicional cuarta la vaciara en buena medida de contenido al disponer que «se entenderá que concurren razones imperiosas de interés general en aquellos procedimientos que, habiendo sido regulados con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley por normas con rango de ley o de Derecho comunitario, prevean efectos desestimatorios a la falta de notificación de la resolución expresa del procedimiento en el plazo previsto»11. Cautela indiscriminada que aparecería reiterada para sus respectivos ámbitos en los Diarios Oficiales autonómicos, como en la disposición adicional segunda del Decreto-ley 3/2009, de 23 de diciembre, de Medidas de Impulso de las Actividades de Servicios en Castilla y León; disposición adicional segunda del Decreto-ley 1/2010, de 27 de abril, de Modificación de Diversas Leyes de la Comunidad Autónoma de Aragón para la Transposición de la Directiva 2006/123/CE; disposición adicional octava de la Ley 3/2010, de 21 de mayo, de Modificación de diversas Leyes para la Transposición en Andalucía de la Directiva 2006/123/CE; disposición adicional decimotercera de la Ley 26/2010, de 3 de agosto, de Régimen Jurídico y de Procedimiento de las Administraciones Públicas de Cataluña; o disposición adicional cuarta de la Ley 12/2010, de 12 de noviembre, de Modificación de diversas Leyes para la Transposición en las Illes Balears de la Directiva 2006/123/CE.
No transcurriría sin embargo mucho tiempo sin que este planteamiento quedara desautorizado por el art. 40 de la Ley de Economía Sostenible12, estableciendo, en desarrollo de la última exigencia del art. 43 LRJPAC, la obligación estatal y autonómica13de impulsar revisiones normativas de los efectos negativos del silencio en
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todos aquellos procedimientos preexistentes que no se considerasen cubiertos por «razones imperiosas de interés general». Obligación con la que ha cumplido el legislador estatal en virtud del art. 26 y Anexo I del Real Decreto-ley 8/2011, de 1 de julio, de Control del Gasto Público y Simplificación Administrativa, donde en su ámbito competencial se invierte el sentido negativo14de más de un centenar de procedimientos a instancia de parte. Pero que parece resistirse en general en sede autonómica, a excepción de alguna iniciativa en tal sentido (v. gr., art. 8 de la Ley 8/2009, de 21 de diciembre, de Medidas Liberalizadoras y de Apoyo a la Empresa de Madrid15; o disposiciones adicional segunda y transitoria primera de la Ley de Cantabria 1/2010, de 27 de abril, de Modificación de las Leyes de Régimen Jurídico del Gobierno y de...
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