Títulos de imputación en el delito publicitario. La publicidad (engañosa) como «asunto del anunciante»
| Autor | José Luis Serrano González De Murillo |
| Cargo | Profesor Titular de la Universidad de Extremadura (Cáceres) |
| Páginas | 191-213 |
Page 191
Interrumpiendo la tradición de los diversos proyectos de Código penal 1 previos al vigente art. 282 CP, que introduce en nuestro sistema punitivo el delito de publicidad u ofertas engañosas de productos o servicios como delito contra los derechos de los consumidores, el referido precepto lo configura como un delito especial propio, comisible por tanto en concepto de autor no por cualquiera, sino sólo por fabricante o comerciante en su publicidad —u ofertas— de bienes o servicios. Esta opción legislativa en mate-ria de formas de participación representa uno de los aspectos que desde el principio se ha visto expuesto a más críticas en la nueva regulación.
Conviene, pues, analizar el sistema de atribución de responsabilidad establecido, análisis que se complica con la posibilidad
Page 192
de aplicación en principio a la mayoría de los supuestos de publicidad engañosa del régimen especial previsto en el art. 30 CP, para verificar si las críticas están justificadas o por el contrario la decisión del legislador encierra más acierto que las propuestas alter-nativas de sus críticos.
En el sistema establecido por el art. 282 CP, como se acaba de indicar, el papel de autor aparece restringido en la descripción típica a los «fabricantes o comerciantes». Por fabricante ha de entenderse el titular de una fábrica, el que produce (y pone en el mercado) productos en serie. Por comerciante, a su vez, según el art. 1 del Código de Comercio, hay que entender la persona que, con capacidad legal para ejercer el comercio, se dedica a él habitual-mente. Con razón se ha señalado que el término «comerciante» adolece de cierto arcaísmo, que lo hace inadecuado para captar a los modernos agentes económicos, en particular los que operan en el sector servicios, como las entidades profesionales, o las no mercantiles, la propia Administración pública, las asociaciones sectoriales (p. ej., de agricultores), organizaciones no gubernamentales, etc. Debido a estas carencias que para enfrentarse al fenómeno de la moderna economía presenta el término comerciante, los propios mercantilistas propugnan su sustitución por el de «empresario», para aludir a toda aquella persona que profesionalmente combina capital y trabajo para la producción de bienes o la prestación de servicios, incluida desde luego la comercialización (pero no ésta exclusivamente), destinados a su colocación en el mercado y ordinariamente con intención de obtener una ganancia. Por comer-ciante debe entenderse, en defintiva, empresario; el empresario que publicita u oferta sus productos o servicios, concepto que abarcaría ya los supuestos problemáticos antes indicados.
Así pues, de los términos de la ley se deduce que el legislador ha optado por circunscribir el papel de autor a aquel agente económico por cuya cuenta se lleva a cabo la creación y difusión de la publicidad. En la actividad publicitaria, fabricante y comerciante constituyen, en definitiva, lo que la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad (en adelante, LGP), en su art. 10, denomina «anunciante», término que con mejor criterio debería haber acogido el legislador penal. Esto es, «la persona natural o jurídica en cuyo interés se realiza la publicidad»; el dueño de la publicidad.
Queda entonces por responder la cuestión de si, y en qué medida, responden otros eventuales intervinientes en el fenómeno publicitario. De ello nos ocuparemos en el siguiente epígrafe (II). En conexión con ésta, se analizará la de si el sistema de responsabilidad esbozado resulta compatible con las reglas establecidas
Page 193
en el art. 30 CP con carácter excepcional para los delitos cometidos utilizando medios de difusión mecánicos (III), para finalizar exponiendo sucintamente las conclusiones a las que el estudio da lugar (IV).
De lo acabado de señalar se infiere que nadie que no ocupe la posición de anunciante en el proceso de la comunicación publicitaria, al no reunir en su persona el elemento caracterizador de la autoría, puede responder como autor en sentido estricto, por trascendente que haya sido su aportación al hecho de la ejecución de la publicidad engañosa. Tal es el caso principalmente del agente publicitario, que suele dar forma a la campaña publicitaria y ejecuta, de acuerdo con el anunciante, su difusión a través de los medios de comunicación de masas. Agente publicitario es, conforme establece el art. 10 de la LGP, quien está dedicado «profesionalmente y de manera organizada a crear, preparar, programar o ejecutar publicidad por cuenta de un anunciante». Para calibrar adecuadamente la importancia de su papel basta pensar que sólo en supuestos anecdóticos será el propio anunciante quien se encargue de estos cometidos.
Pero que el agente publicitario no pueda responder a título de autor no obsta, evidentemente, a su responsabilidad por otros conceptos: como inductor, cooperador necesario 2 o cómplice, aplicando, según establece nuestra jurisprudencia 3, la pertinente atenuación, debida a que el no-autor, a diferencia del autor, no infringe deber especial alguno. Naturalmente, la responsabilidad a título de partícipe supone que, conforme al principio de accesoriedad de la participación, exista un hecho principal de publicidad engañosa, al menos antijurídico e intentado, llevado a cabo por un anun-
Page 194
ciante, del que predicar la referida conducta de participación. De donde se infiere que si, p. ej. por ausencia de dolo en el anunciante, no se da un hecho principal doloso, tampoco cabrá hacer responder penalmente al agente publicitario y otros eventuales partícipes.
Por otra parte, cabe plantear la relevancia penal de la conducta de otros sujetos que intervienen con funciones distintas a las expresadas, como ocurre con los responsables de los medios que sirven de vehículo a la difusión de la publicidad, ya sean empresas editoras, emisoras, impresoras, etc. Parece, en principio, que supone imponer una exigencia excesiva establecer un deber de comprobación de la veracidad de aquello que difunden a título de publicidad, cuyo incumplimiento se canalizara a través de la cooperación necesaria o de la complicidad, entre otras razones por el volumen de publicidad que se canaliza a través de los medios. Exigirlo no sería compatible con el principio de confianza que preside las relaciones empresariales. Por ello, partícipes sólo cabe considerar a los que toman parte en la concepción y ejecución de los anuncios o campaña publicitaria, no a los que simplemente inter-vienen de manera profesional en su difusión. Ahora bien, el principio de confianza debe asimismo señalar los límites de la exención de responsabilidad: en principio, cabe confiar en la probidad de los contenidos ajenos —propios del anunciante— al que el medio sirve de vehículo, salvo cuando concurran indicios manifiestos del carácter engañoso de la publicidad (esto es, cuando quepa colegirlo sin esfuerzo alguno de revisión de los contenidos) también habrá que llamar a capítulo a los encargados y titulares de los medios en concepto de partícipes.
Esta regulación de la responsabilidad en el art. 282 CP se ha enfrentado a la crítica generalizada en la doctrina, que le ha achacado sobre todo el circunscribir en exceso el círculo de posibles autores, teniendo en cuenta la forma de desarrollarse la actividad publicitaria en la realidad. Tal apreciación crítica contrasta curiosamente con la escasa fe en la propia existencia de la figura delictiva, estimada contraria al principio de intervención mínima o de subsidiariedad, por entender que a la tipificación penal debe preferirse la disciplina mediante otras ramas del ordenamiento, p. ej. los controles administrativos, estimados más eficaces 4. Por una
Page 195
parte se cuestiona la existencia de la figura, pero por otra ¡se deplora que su aplicación quede restringida únicamente a determinado círculo de sujetos!
La referida crítica se funda mayoritariamente en no ajustarse el trazado del círculo de autores a la naturaleza intrínseca de la actividad publicitaria. Y en particular se encuentra inadecuado excluir de la condición de autor a los agentes publicitarios, cuando son ellos quienes dirigen las campañas y deciden el contenido del producto publicitario 5, o en términos similares, por ignorar el esquema contractual sobre el que suelen concebirse y divulgarse las campañas publicitarias 6. Lo que generaría notables lagunas de punibilidad cuando, como antes se señalaba, falta el hecho principal del anunciante al que conectar la responsabilidad accesoria del agente de publicidad, debido a la ausencia de dolo de éste, singularmente en los casos (entiendo que más teóricos que reales) de extralimitación del agente.
A esta crítica cabe replicar que precisamente el legislador se ha dejado guiar por el principio de intervención mínima y de subsidiariedad al trazar el círculo de autores del delito de publicidad engañosa, de manera que sólo si hay un empresario anunciante al que se imputar el hecho principal se hará responder accesoriamente el resto de los eventuales intervinientes en el hecho. Lo que no significa que se renuncie a la protección de los intereses económicos de consumidores y usuarios frente a este fenómeno cuando tal sea el caso, pues junto a la regulación penal se encuentra la normativa sancionatoria administrativa, que prevé sanciones pecuniarias, para las faltas graves, que pueden resultar onerosísimas, y en las que no se prevé restricción alguna del círculo de sujetos activos, sino que se abarca todas las manifestaciones de la actividad publicitaria. Así, el art. 34.6 de la Ley General para la Defensa de...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba