El fundamento de la impunidad del desistimiento voluntario
| Autor | Fátima Pérez Ferrer |
| Páginas | 149-206 |
Page 149
La necesidad de plantearse la cuestión acerca del fundamento material del desistimiento reside en la aceptación misma del concepto y la naturaleza adoptadas en páginas anteriores. El estudio sobre la ratio de la impunidad por desistimiento significa tratar de dar respuesta al siguiente interrogante: ¿Cuál es la razón por la que la ley renuncia a imponer una pena al sujeto, que tras haber realizado todos o parte de los actos ejecutivos punibles evita voluntariamente la consumación? O en términos más precisos, ¿Existe alguna razón que justifique en un Estado de Derecho la exención de responsabilidad criminal al autor de un desistimiento de la tentativa?360.
Su ratio legis ha sido a veces cuestionada, sosteniendo que se trata de un privilegio superfluo y arbitrario, e incluso algún sector de la doctrina científica ha llegado a considerarlo expresamente como perjudicial desde un punto de vista político-criminal361. En relación al primer sentido, se ha argumentando que, puesto que el autor había podido caer en la cuenta de que permanecería impune “mucho antes” si no hubiese iniciado la acción delictiva, resulta contrario a la justicia y arbitrario concederle la impunidad una vez que dio ya principio a la ejecución del hecho delictivo; mientras que, en un segundo sentido, se ha afirmado que, el privilegio previsto para los casos de desistimientoPage 150 podría fomentar la realización de los delitos. El saber que hasta poco antes de la consumación es posible que el hecho todavía quede impune, podría resultar un estímulo para comenzar la ejecución del delito, por lo que la impunidad acordada al desistimiento resultaría político-criminalmente perjudicial362.
En cualquier caso, conviene señalar desde el principio, que la mayoría de los Códigos Penales de nuestro entorno actualmente vigentes, y entre ellos, el Código Penal español, conceden la impunidad al que desiste voluntariamente de alcanzar la consumación de un delito. Esta decisión legal, –tradicional en nuestro derecho–, cuenta también con el apoyo abierto de la doctrina científica, pero a pesar de esta casi unanimidad legislativa y doctrinal, no existe todavía en la Ciencia del Derecho Penal una respuesta consensuada que permita comprender y aclarar el problema del fundamento de una institución como ésta, y sobre todo, la determinación de los límites y el alcance de su aplicación.
Por todos es sabido, que durante los últimos años, la cuestión del fundamento de la impunidad del desistimiento, ha sido una cuestión muy debatida, sobre todo en la dogmática penal alemana, y en este sentido, varias han sido las teorías formuladas que pretenden fundamentar la relevancia penal del desistimiento363. Con este problema se enfrentaron en primer lugar las llamadas “teorías jurídicas” (Rechtstheorien), –concepción doctrinal más antigua que hoy apenas cuenta con partidarios en la doctrina–, las cuales intentaron probar que el desistimiento era un obstáculo o impedimento jurídico que impediría la punición de la tentativa. Estas teorías parten de un punto retribucionista en orden a la justificación de la pena, y basan la impunidad en la inexistencia de algún requisito necesario para poder estimar el hecho como tentativa.
Con posterioridad, durante más de cincuenta años, se hizo absolutamente dominante en la doctrina y en la praxis una concepción político-criminal, también denominada “teoría del puente de plata” (Theorie von der goldene Brücke). En esta teoría, el legislador trata de construir un puente de ayuda y comprensión al autor, para incentivarlo en el último momento, en el que parecía haberse condenado a sí mismo a traves de la conducta delictiva, a renunciar voluntariamente a la consecución de sus iniciales planes antijurídicos364.
Page 151
Otro sector de la doctrina ha fundamentado con frecuencia la impunidad como un “premio” que se concede al sujeto que retorna a la legalidad antes de que se verifique la consumación365 –“teoría del premio o de la gracia” (Prämientheorie o Gnadentheorie))–, la cual se limita a la constatación de que el legislador estará premiando la “conducta correcta” de quien desiste bajo unas determinadas condiciones, y se resume en el mérito del sujeto, pues el “premio” que supone la impunidad por desistimiento implica el requisito de que los sujetos se la hayan merecido366. Como afirman BAUMANN/WEBER/MITSCH, en esta teoría se describe solamente el efecto, pero no el motivo de justificación por el que la ley otorga este privilegio tan amplio del desistimiento367.
En las últimas décadas, la impunidad del desistimiento de la tentativa se ha orientado hacia argumentos que giran en torno a la voluntad criminal, entendiendo que la impunidad del desistimiento proviene de no haber una voluntad o energía criminal lo suficientemente firme o intensa que justifique la pena. Está es la llamada “teoría de la menor intensidad de la voluntad criminal”. En efecto, se concede aquí la impunidad aludiendo a una pérdida de intensidad de la voluntad criminal, añadiéndose que la tentativa desistida ya no se presenta como una forma intolerable de comportamiento delictivo.
Una solución distinta, –derivada del auge experimentado por las consideraciones preventivo-general y preventivo-especial de la pena–, la ofrecen las teorías del fin de la pena (Strafzwecktheorie), que buscan la respuesta recurriendo al catálogo tradicional de los fines de la pena, fundamentalmente, a la prevención general y especial. La jurisprudencia alemana, como veremos más adelante, argumenta hoy sus decisiones de forma dominante en el sen-Page 152tido de una teoría del fin de la pena, –también designada por algunos autores como “teoría del indicio”–, en conexión con los fundamentos que determinan la prescindibilidad de la sanción desde puntos de vista de prevención especial y general368.
Ante todo este heterogéneo panorama, sólo la previa determinación del privilegio concedido a las tentativas desistidas, va a permitir la posterior fijación del alcance de la disposición legal. Los presupuestos o elementos del desistimiento voluntario, únicamente podrán obtener una interpretación correcta si se los contempla a la luz del fundamento de la impunidad reconocida legalmente para las hipótesis anteriores369. De este modo, la variedad de concepciones representadas para justificar el desistimiento voluntario prueban, que el fundamento real de este instituto aún no ha sido concebido de forma definitiva.
En vista de las dificultades señaladas, a continuación, parece oportuno exponer detalladamente los antecedentes dogmáticos y las diferentes construcciones teóricas, –cada una de ellas con infinidad de matices–, que con más frecuencia han aparecido a lo largo de esta discusión en el pensamiento penal, si bien, lo usual en la actualidad es que no se acuda a un único argumento para explicar satisfactoriamente la razón de la impunidad, sino a la adopción de posturas intermedias o eclécticas370. Queremos igualmente señalar, por un lado, que el problema de la fundamentación del privilegio del desistimientoPage 153 tiene no sólo una importancia teórica extraordinaria, sino también práctica, en la resolución de los problemas que se plantean en este ámbito; y por otro, que la presente exposición no abarcará en este momento, otros aspectos, que a pesar de estar directamente vinculados con el fundamento del privilegio de la impunidad, serán objeto de mención oportuna en lugares posteriores de este trabajo, con ocasión del estudio detallado de sus presupuestos.
La más antigua de las fundamentaciones dadas son las denominadas teorías jurídicas que se produjeros principalmente en Alemania en la segunda mitad del siglo XIX. A éstas se refería M.E. MAYER ya en 1923 con la expresión de “curiosas antiguedades” (Kurioser Antiquitäten)371. Como hemos señalado más arriba, en la actualidad, estas teorías fundamentan la impunidad del desistimiento en la falta o ausencia de una característica o elemento de la tentativa, y hoy pueden considerarse prácticamente abandonadas pese al prestigio de alguno de sus partidarios372.
El punto de partida de las teorías jurídicas lo constituyen, por lo general, las teorías absolutas de justificación de la pena, es decir, la concepción de un Derecho Penal basado en la mera idea de retribución, sin tomar en consideración ninguna finalidad concreta373. Esto se comprende perfectamente si sePage 154 observa que la mayoría de los autores que defienden las teorías jurídicas, son al mismo tiempo partidarios de un Derecho Penal esencialmente retributivo: la pena es únicamente retribución por el mal cometido, o lo que es lo mismo, compensación del mal causado por el delito, por el mal que supone la pena. En consecuencia, las teorías absolutas legitiman la pena si ésta es justa, y la pena necesaria será aquella que produzca al autor un mal que compense la infracción cometida por él culpablemente374.
Dicho esto, se ha de señalar que la pena es consecuencia del delito, y el prescindir del castigo, debe suponer...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba