La importancia de la voluntad procreacional en la nueva categoría de filiación derivada de las técnicas de reproducción asistida

AutorEleonora Lamm
CargoAbogada. Doctora en Derecho, Universitat de Barcelona. Máster en Bioética y Derecho y Máster en Derecho de Familia, Universitat de Barcelona.
Páginas76-91

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1. La necesidad e influencia de la bioética en el nuevo derecho de familia surgido como consecuencia de las nuevas tecnologías reproductivas

Una de las características de los tiempos en que vivimos, es que las relaciones familiares están siendo objeto de profundos y permanentes cambios; que han tenido consecuencias en todo el derecho familia. Si bien este derecho ha estado siempre en constante evolución, los cambios a los cuales se enfrenta actualmente, como consecuencia de las nuevas tecnologías reproductivas, van más allá: lo transforman. Muchas de sus figuras jurídicas han cambiado radicalmente, no siendo ya las que eran. A su vez, muchos de los conceptos "clásicos" del derecho de familia han quedado obsoletos o se han visto desbordados como consecuencia de estas nuevas formas de reproducción.

Concretamente en materia de filiación, las técnicas de reproducción asistida (en adelante, TRA) han generado lo que se conoce como "revolución reproductiva", debido a que estas técnicas separan, radicalmente, la reproducción humana de la sexualidad. Así, hoy en día, y gracias a las TRA, es posible la reproducción sin sexo;2lo que viene a plantear una problemática que desborda las estructuras jurídicas existentes.

Esta reproducción sin sexo que posibilita las TRA ha ampliado los tipos de familia. Las TRA permiten ser padres a quienes no podían serlo; habilitan paternidades y/o maternidades inconcebibles o imposibles años atrás, tales como la maternidad de mujeres estériles, la paternidad de hombres estériles, la maternidad sin paternidad, la paternidad sin maternidad, la paternidad y/o maternidad de ambos miembros de una pareja homosexual,3Incluso posibilitan la maternidad de mujeres a edades muy avanzadas4. Además, las nuevas técnicas reproductivas han abierto las puertas a una planificación de la reproducción que permite evitar la transmisión de enfermedades congénitas, decidir el momento en el que se quiere tener hijos, el sexo de los mismos5, etc.6Así, hoy en día, un creciente número de parejas fértiles, con un historial familiar de serias enfermedades está optando por recurrir al diagnóstico genético preimplantacional (DGP)7para asegurarse de que ninguno de sus

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hijos heredará la enfermedad o, en los casos de DGP "extensivo" para seleccionar el embrión compatible con el hijo enfermo.

De esta manera, las TRA demandan cambios en la normativa vigente relativa a la filiación, debido a que amplían las opciones de reproducción y cuestionan, las nociones tradicionales de paternidad, maternidad, embarazo8así como también la del parto9. Los rápidos y permanentes cambios científicos y tecnológicos en el ámbito de la reproducción asistida requieren de la ley para desarrollar soluciones justas y lógicas a los problemas que surgen cuando los derechos de las personas entran en conflicto con las nociones tradicionales de familia. De hecho, y como consecuencia de estos cambios, los juristas se han visto obligados a repensar el concepto de familia, así como también se han visto obligados a revisar el concepto de filiación. Revisión que si bien se traduce en términos jurídicos, corresponde efectuar también desde una perspectiva bioética. La complejidad de la nueva situación hace que el derecho por sí sólo no logre abarcar y comprender estos cambios, y es allí donde la bioética colabora con éste cumpliendo un rol fundamental.

En el derecho de familia todas estas nuevas situaciones creadas por las nuevas tecnologías (nuevos modelos de familia, distintas filiaciones, reproducción sin sexo, sexo sin reproducción, nuevas posibilidades de reproducción, planificación eugenésica de la reproducción, etc.) generan cambios que encierran planteamientos éticos importantes ante los que la mirada jurídica no basta, sino que se requiere de una mirada multidisciplinar. Se trata de problemas que, al no tener una respuesta social unívoca, desembocan en una demanda de legislación y eso deviene una típica cuestión de axiología jurídica: cuáles son los valores que debemos proteger y cómo debe hacerse.10

La decisión jurídica que se adopte, debe elaborarse previo debate bioético, que implica que ha habido una valoración y una decisión consensuada multidisciplinar en cuanto a los planteamientos éticos.

Además, si bien la filiación desde siempre ha sido un tema tratado por el derecho civil, por las razones dichas, la nueva filiación que, como se verá, sostengo ha surgido como consecuencia del uso de la TRA no puede ser plenamente abarcada y comprendida desde esta sola disciplina: En el campo jurídico, estas técnicas sitúan al derecho de filiación ante un nuevo umbral, ya que al tratarse de relaciones nuevas, la homologación crea múltiples dificultades y polémicas sobre su tratamiento,

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aumentando la importancia de la voluntad, y disminuyendo el valor de la realidad biológica11o genética.

En otras palabras, esta revolución reproductiva surgida a partir de las TRA genera la necesidad de una concepción, análisis y estudio no solo jurídico, sino también bioético de las nuevas relaciones de filiación que surgen en su consecuencia.

2. La problemática de la filiación derivada de las TRA

No obstante los numerosos cambios provocados por las TRA la determinación de la filiación de las personas nacidas por el empleo de estas técnicas es, posiblemente, la cuestión más importante que plantea su utilización y en la que las normas hasta ahora vigentes se muestran más insuficientes.12.

Las TRA han introducido cambios sustanciales que inciden directamente sobre el sentido de la regulación de la filiación actualmente vigente.13La relación jurídica derivada de las TRA no es la filiación que hasta ahora se conocía ni la paternidad/maternidad predicables son las que el Derecho occidental de Roma hacia acá, y la cultura universal, habían elaborado.14

Por lo tanto, es necesario conceptualizar ex novo el orden familiar establecido.

3. Hacia una vuelta al criterio de verdad voluntaria

Antes de la aparición de las TRA, sólo existía la procreación por medios naturales, a través del coito. Consecuentemente, aquel que dejaba embarazada a la mujer, era necesariamente el mismo que aportaba el material genético y la mujer que gestaba el niño en su vientre lo hacía siempre con propios óvulos. Es decir, lo biológico necesariamente comprendía lo genético, ante la imposibilidad de disociarlo.

Hoy, como consecuencia de la aparición de las TRA, lo biológico ya no comprende lo genético,15ni lo genético comprende lo biológico16. En otras palabras hoy el aporte puede ser exclusivamente genético.

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Entonces, si antes se distinguía entre biológico y voluntario, hoy se presentan tres criterios perfectamente diferenciados lo genético, lo biológico y lo voluntario.

Ahora bien, como las TRA permiten que el aporte sea puramente genético, cuando se trata de filiación derivada de las TRA el aporte en general17deja de ser biológico (como sucedía en la procreación natural)18, para comenzar a ser puramente genético. Entonces, mientras que en la filiación por naturaleza el conflicto es entre lo biológico y lo volitivo, en la filiación derivada de las TRA el conflicto es entre lo genético y lo volitivo. Ahora bien, lo biológico importa un plus respecto de lo genético19; y como lo genético carece de ese plus adquiere más importancia y relevancia lo volitivo.20En definitiva, el elemento volitivo adquiere importancia superlativa en la filiación derivada de las TRA, de modo que cuando en una misma persona no coinciden el elemento genético, el biológico y el volitivo, se debe dar preponderancia al último. Prevalece la paternidad consentida y querida, por sobre la genética.

Se está ante nuevas realidades que importan una "desbiologización y/o desgenetización de la filiación", y en cuya virtud el concepto de filiación ganó nuevos contornos comenzándose a hablar de "parentalidad voluntaria" o "voluntad procreacional".

Lo expuesto demuestra que si durante años la lucha se dirigió al triunfo de la verdad biológica (recuérdese la derogación de la prohibición de investigar la paternidad que existía en el derecho español), hoy se ha dado una vuelta de página. Las TRA han provocado una nueva vuelta a la verdad voluntaria en la que la filiación ya no se determina por el elemento genético o biológico, sino por el volitivo.

Si bien las TRA son utilizadas, en general, por aquellos que no quieren renunciar a tener un hijo "genéticamente propio", no es el elemento genético el que determina la filiación, sino el volitivo. Conforme se verá luego, se trata de una filiación que se determina sobre la base del consentimiento previamente prestado.

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4. Su recepción legal

Esta importancia del elemento volitivo en la filiación derivada de las TRA ha llevado a que muchas legislaciones, incluida la española, lo regulen como el determinante de ésta.21

4.1. Situación legal actual Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida. (LTRHA) 22a

Tratándose de una pareja heterosexual casada que acude a las TRA heterólogas23, la actual redacción de la LTRHA, en su art. 8.1 establece que "Ni la mujer progenitora ni el marido, cuando hayan prestado su consentimiento formal, previo y expreso a determinada...

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