Ilicitud y culpa

AutorMartín García-Ripoll Montijano
Cargo del AutorProfesor Titular de Derecho civil
Páginas17-110
I Origen del término y concepto «antijuridicidad»

El término «antijuridicidad» es una traducción literal de la palabra alemana «Rechtswidrigkeit», o bien «Widerrechtlichkeit». En un principio la doctrina y la legislación alemana emplearon simplemente el adjetivo o adverbio ?según contextos? «widerrechtlich» o «rechtswidrig», para después derivar de ellos el correspondiente sustantivo.

Por su parte, tales expresiones surgieron como traducción de los términos latinos «iniuria»1, «iniustus», «contra ius», «iniuste» y otros similares. Inicialmente se utilizaron sobre todo dentro del ámbito penal y de la responsabilidad civil extracontractual, fruto del tratamiento jurídico mucho más sistemático que la Ilustración provocó en Alemania durante el siglo XVIII.

Así, BÖHMER (1702-1772), el penalista alemán más importante de esta época, señalaba que «Sunt autem delicta quaevis actiones, vel omissiones contra leges sponte admissae, quibus tum satisfactio privata, tum publica imminet»2. En la misma línea, la austriaca Constitutio Criminalis Theresiana, de 1768, obra influida por Böhmer3, disponía en su art. 1, § 1 que «Un delito no es sino un hacer o dejar contrario a la ley» (gesetzwidrig)4. Y el Allgemeines Lan-Page 17drecht prusiano, de 1794, establecía: «Quien antijurídicamente (widerrechtlich) causa daño a otro mediante una conducta voluntaria, comete un delito»5.

En cuanto a la responsabilidad extracontractual, el mismo Allgemeines Landrecht (1. Theil, 6. Titel, § 16) consideraba que «El daño casual procedente de una conducta debe ser satisfecho sólo cuando la conducta misma contradice una ley prohibitiva; o cuando el que actúa se ha colocado mediante un comportamiento ilegal (gesetzwidrig) en las circunstancias que han motivado la conducta»6.

Especial importancia en el desarrollo del término antijuridicidad tuvo el tratamiento de la legítima defensa, pues la doctrina alemana, basada en los comentaristas del Derecho Común, exigía que el ataque que justificaba aquélla fuera antijurídico, que existiera una «iniusta» aggressio u offensio7; la razón era explicar que no era posible la legítima defensa frente a ataques justificados de la policía, o del propietario que rechaza un intruso en su finca.

La Constitutio Criminalis Theresiana, en su art. 81, § 1, exigía para la defensa necesaria (Notwehr) que el ataque fuera contrario a Derecho (widerrechtlich); la edición oficial de la norma contiene unos resúmenes marginales en latín, y, significativamente, traduce widerrechtlich por injuste.

En el mismo sentido, el Allgemeines Landrecht señalaba que «Cualquiera tiene la autorización de evitar el peligro de un daño contrario a Derecho (unrechtsmässig) que le amenaza a él, a los suyos, o a sus conciudadanos mediante los medios de ayuda adecuados a la ocasión»8. Page 18

El tratamiento sistemático de estas y otras circunstancias que justificaban la conducta hizo que a mitad del siglo XIX ya estuviera claramente fijada la tripartición acción, antijuridicidad y culpa (en sentido amplio) como requisitos del delito9, aunque la doctrina suele tener por el más importante exponente de esta tendencia a VON LISZT10. El delito, pues, tenía una parte objetiva ?el hecho en sí? y una subjetiva ?la intención del autor?11. La doctrina actual suele explicar esta división por el positivismo de los autores y su deseo de acomodarse al método de las ciencias naturales12. Con todo, no todo se explica por esa razón, sino que también se debe a una primera intuición muy común en cualquiera. Ya en la doctrina penal del Derecho Común era corriente distinguir entre imputatio facti e imputatio iuris13, y todavía en la doctrina anglosajona se distingue entre actus reus ?aspecto objetivo? y mens rea ?aspecto subjetivo?.

La función del juicio de antijuridicidad era reconocer una serie de causas que justificaban la acción aparentemente criminal, y así se suele considerar por la mayoría aún hoy. A estos elementos añadió finalmente BELING14 la tipicidad. Page 19

Con todo, la doctrina alemana suele fijar el punto de partida fundamental de la categoría «antijuridicidad» en la discusión entre un penalista de la segunda mitad del XIX, Adolf Merkel, y Jhering. El debate tiene como trasfondo las distintas concepciones que de la antijuridicidad se iban desarrollando entre los penalistas decimonónicos, y la clasificación de Hegel sobre los distintos tipos de actos contrarios a Derecho.

Siguiendo su famoso esquema dialéctico, piensa HEGEL (1770-1831) que «el que una existencia en general sea existencia de la voluntad libre, es el Derecho. Es, por tanto, en general la libertad como idea» (§ 29; tesis); tal libertad se afirma especialmente mediante la propiedad (§ 41) y el contrato (§ 72). Pero si la voluntad particular se opone a la libertad universal nos encontramos ante la ilicitud (§ 82; antítesis). Finalmente, el Derecho se reafirma mediante la negación de esa negación, es decir, mediante la pena o la responsabilidad civil (síntesis; § 97: «La infracción acaecida del Derecho como Derecho es, ciertamente, una existencia positiva, exterior, pero que en sí es nula. La manifestación de su nulidad es el aniquilamiento de aquella infracción, que asimismo aparece en la existencia; la realización del Derecho como su necesidad en sí ?«sich mit sich»? interveniente mediante la eliminación de su infracción»)15.

En el ámbito de la ilicitud (Unrecht), distingue el filósofo idealista entre ilicitud inintencionada (unbefangen), fraude (Betrug) y delito (Verbrechen; § 83). En la primera, propia del Derecho civil, el sujeto no se oponía al Derecho en sí, sino que su voluntad particular creía estar haciendo el Derecho; pone como ejemplo el caso de que dos disputen ante los tribunales por la propiedad creyendo ambos que son propietarios (§§ 84 a 86).

El engaño supone una voluntad particular contraria a la general, pero haciendo creer a la otra parte que su voluntad particular estaba conforme con la general (§§ 87 a 89)16.

Finalmente, el delito constituye una voluntad particular que con plena violencia se dirige contra la voluntad general y la particular de otro individuo, y es el auténtico ilícito (§§ 90 y ss.; especialmente § 95); parece, por tanto, que el acto doloso sólo pertenece a la esfera del Derecho penal, y así lo interpretaron bastantes de los penalistas hegelianos17. Page 20

Pues bien, en 1867, MERKEL (1836-1896), con la finalidad de fijar lo que él considera como ilícito, analiza la postura anterior, rechazándola: «Cuando contraponemos el ilícito civil con el penal, no debemos pensar en una graduación de comportamientos ilícitos ?pues muchas infracciones jurídicas, como, p. ej., la mayoría de los perjuicios patrimoniales, se presentan como ilícito civil y penal? sino en principio en una diferenciación de las consecuencias jurídicas del ilícito, o lo que es lo mismo, en distintas aspectos de la responsabilidad jurídica que puede fundarse en comportamientos ilícitos»18.

A su juicio, todo ilícito comprende dos aspectos: a) una infracción de la voluntad general objetivada en el Derecho; b) la imputabilidad. «El Derecho se puede definir como un conjunto de mandatos y prohibiciones de carácter jurídico; la ilicitud, pues, como una infracción de tales mandatos y prohibiciones. Pero estos mandatos se dirigen a la voluntad del ser humano imputable... Por tanto, la infracción del Derecho corresponde a una infracción del deber por el infractor. Pero solo existen deberes para los seres humanos imputables y se miden según la medida de sus capacidades. No hay ningún deber de realizar lo imposible para el hombre, de prever y evitar lo inevitable. En consecuencia, no puede haber una infracción jurídica en ese no prever y no evitar».

Evidentemente, la acción de un inimputable perjudica bienes protegidos por el Derecho, pero su valoración tiene que ser exactamente igual que la de los acontecimientos naturales; de lo contrario, «también tendríamos que considerar al viento y la tormenta como sujetos de la ilicitud»19. Lo anterior, con todo, no implica que no podamos acudir a la legítima defensa u otras acciones para el mantenimiento de estados conforme a Derecho (p. ej., el propietario frente al poseedor de buena fe), porque la posibilidad de estas actuaciones no depende de la culpa ajena20.

Unos meses después del mismo año, responde JHERING (1812-1892) a lo anterior en una obrita titulada Das Schuldmoment im römischen Privatrecht («El momento de la culpa en el Derecho privado romano»)21: «Cualquiera siente la diferencia entre la pretensión del propietario contra el tercero poseedor de buena fe de su cosa y la del robado contra el...

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