III. El efecto suspensivo - Capítulo I. El objeto del recurso y efectos iniciales - El recurso en el enjuiciamiento criminal español - Libros y Revistas - VLEX 247363

III. El efecto suspensivo

CONTENIDO

III EL EFECTO SUSPENSIVO

1. Ideas previas

El origen histórico de la suspensión se encuentra en la época romana postclasica,280 pues en el Derecho clásico se observaba una prohibición impuesta al juez inferior para evitar su intervención en la causa pendiente.281 La paralización total del proceso se producía con la simple interposición de la apelación, independientemente de que la misma se admitiese o no.282 Pese a ello, incluso en pleno siglo XVI había muchos «atentados» a esa regla.283 Tal cosa no ocurría con la devolución, pues ésta sólo aparecía a través de la admisión del iudex a quo, quien después la remitía.

No se elaboró, por tanto, teoría objetiva alguna para separar estos efectos.284 En principio, era inseparable lo devolutivo y lo suspensivo, pero la innovación del Derecho canónico permitió distinguir para los casos donde no convenía dilatar la ejecución —inicialmente casuística—. La separabilidad fue una necesidad que surgió de la práctica de la realidad canónica, principalmente porque esta disciplina, con respecto a la civil, disponía una apelación amplísima, siendo inevitable la sobrecarga de causas. Lo devolutivo devendrá esencial y, de él, se configurará el mecanismo regulador del trasvase entre la jurisdicción de las dos instancias.285

La habitual terminología legal, hoy en día, utiliza la expresión «en ambos efectos» para referirse a un recurso devolutivo y suspensivo, mientras impugnar en «un efecto» sólo apunta la primera consecuencia. En tal sentido, la «devolución» siempre aparece en los recursos, mientras que los remedios no participan de enunciados legales semejantes.

La suspensión es inherente a la naturaleza del remedio, en tanto impide la llegada a la firmeza, pero no cuando podemos responder al remedio sin paralizar el proceder, ya sea con un trato paralelo o con un pronunciamiento previo a la sentencia de fondo.

Las resoluciones interlocutorias o de dirección procesal suelen someterse a remedios, mientras las resoluciones definitivas reciben recursos.286 Las primeras, excepcionalmente, pueden abordarse sin suspensión y, en tal caso, serían objeto de recurso, a efectos de evitar una eventual irreparabilidad. Si dividimos los recursos entre resoluciones definitivas que resuelven el fondo y las que no lo hacen, en la segunda clase la decisión del superior será la primera respuesta sobre el fondo, siempre y cuando, en vez de devolver al a quo, decida aquél por sí mismo. Ésta es la posibilidad que permite afirmar que sólo hay segunda instancia si se cerró la primera con una resolución definitiva.287

Hemos rechazado el derecho al recurso como un segundo juicio, sin más, prefiriendo el control del primer enjuiciamiento. Si el primer juez cometió un error, la rectificación de éste será el objetivo del recurso. Puede ser deseable el reenvío, pero también la solución del mismo ad quem, pues depurado el error se limitan las posibilidades de nuevos equívocos. La excepción serían los recursos contra autos que resuelven medidas cautelares, razonándose en que apoyan la llegada efectiva de la firmeza de la sentencia.

Una primera aproximación apunta que el efecto suspensivo evita la ejecución de las sentencias aptas para ser firmes. En las resoluciones interlocutorias,288 por contra, la suspensión operaría de otra forma, puesto que la ejecución todavía no es posible.289

Se ha afirmado que en el orden penal la economía procesal impone la continuación, a modo de ejecución provisional,290 tras un recurso contra interlocutorias de instrucción. Sin embargo, ello no es posible contra sentencias. De todos modos, hasta que el recurso contra la interlocutoria no se resuelve, tampoco se dictará sentencia de primera instancia.291 El que el recurso interlocutorio o incidental suspenda el procedimiento expone a la chicana, pero no suspender arriesga el trabajo procedimental sobre el fondo, en el bien entendido que éste puede no servir para nada, provocando perjuicios irreparables.292

2. La regla y la excepción

2 a) Definición de la suspensión

La historia muestra que la suspensión no sólo impide la ejecución de la sentencia, sino que congela todo el estado procesal: ex pendente appellatione nihil erit innovandum.293

Es interesante constatar de qué modo en el Derecho histórico la regla general de la apelación, ofrecida ante toda la sentencia definitiva, quebrará con la resolución interlocutoria. Ello será así en virtud de dos causas principales.294 Una la agilidad procesal, siempre que no dilatase innecesariamente la causa; otra la posibilidad que siempre tenía el agraviado, para acudir al juez superior una vez la resolución fuese definitiva. La espera se producía porque el juez no se autovinculaba a sus resoluciones interlocutorias, sino sólo a la definitiva, que era inmodificable.295

Pero el efecto aludido se restringió en función de la eficacia de la Administración de Justicia: se evitó suspender en las causas graves o urgentes,296donde la ejecución no admitía dilación por interés de la res publica.297 Es decir, por un lado aparece lo urgente y, por otro, el aludido interés.298 No se daba efecto suspensivo, por ejemplo en los delitos monetarios.299

Sin embargo, antes de afrontar la justificación de la suspensión,300 debemos profundizar en su concepto. Hemos de distinguir entre el período de tiempo en el que la resolución es recurrible y lo que ocurre cuando ya se ha recurrido. En el primer caso participa también la sentencia irrecurrible (firme por naturaleza), pero aún no ejecutable, en virtud de las posibilidades aclaratorias de la misma. Evidentemente, la similitud de esa ineficacia temporal no trasciende a la naturaleza que separa ambas posibilidades. En el segundo caso, se trata de observar qué efectos produce, de generar alguno, la sentencia que está siendo recurrida. Por ejemplo ser título para medidas cautelares, reflejando una causa más fuerte, si se quiere, que cuando todavía no se había pronunciado sobre el fondo. Como sentencia, sin embargo, el efecto no se produce, porque no hay ejecución definitiva.301 Por tanto, cuando analicemos la naturaleza de la misma,302 habrá que distinguirla de la sentencia recurrible pero aún no recurrida. Para ello partimos de la distinción básica de dos momentos que, sucesivamente, aparecen tras la inmodificabilidad de la resolución por su autor. Esto último, por otra parte, establece la pista sobre el momento en que se inicia el efecto o se decide sobre él.303

Una resolución definitiva puede ser ejecutada o no, pendiente el recurso. La excepción en sede civil (en «un efecto») se invierte en materia penal. La presunción de inocencia evita que una sentencia definitiva no firme llegue a ejecutarse, pues vive hasta la firmeza, y sólo entonces se romperá verdaderamente su alcance presuntivo. De esta forma, los recursos penales sobre resoluciones definitivas siempre actúan en ambos efectos. La regla conjuga la suspensibilidad con la «devolución», y se considera que la eficacia jurídica propia de la resolución impugnada no puede desarrollarse durante la del recurso.304

Como sea que hay ejecución definitiva tras firmeza, cuando la resolución definitiva todavía no es firme, su ejecución no ha comenzado todavía. En consecuencia, la misma no puede ser suspendida, porque la firmeza no puede estar provocando efectos. Se trata de describir qué queda en suspenso —unos determinados efectos— y qué es lo que para ello se tiene que suspender.

Creemos que no se trata de la firmeza, ni tampoco de su consecuencia, la ejecución —y mucho menos la cosa juzgada material—, sino el camino hacia aquélla. Interrumpimos su natural objetivo en la práctica, por mero transcurso del tiempo procesal sin llegar a recurrir. La interposición del recurso en plazo permite paralizar lo que ya tenía un lapsus contado para ser ejecutado. Ahora, como continuación del proceso, no sabemos con exactitud cuándo finalizará. Puede ser inmediata cuando se desiste, más duradera si el juez decide celebrar vista, menor si no lo hace, etcétera. Si el plazo establecido se cumple sin recurrir sabemos que vendrá la ejecución, por lo que antes del recurso conocemos exactamente el tiempo que falta para ello, siempre que no se haga uso de la impugnación. Nótese que con el recurso no se trata de obtener dos sentencias judiciales,305 sino una sola, entendiéndola como firme y lo más segura posible.

Cuando el juez dicta sentencia definitiva, sin posibilidad de que existan remedios ante él mismo, pierde su competencia sobre el asunto, provocando que la resolución sea inmodificable. En ese momento, ante él se presentan dos posibilidades que le devolverían la competencia pero, en cualquier caso, le impiden alterar el contenido de lo decidido: o bien no se recurre y debe ejecutar, o bien se recurre y debe ocuparse de la admisión. En ambas hipótesis se tratará de una competencia por la función y, con el segundo supuesto, además, también será posible alcanzar el papel de ejecutor.306

El efecto suspensivo es lo que permite que el iudex ad quem adquiera la plena jurisdicción, cuestión obvia cuando hay prueba en segunda instancia.307

Aun cuando exista ejecución provisional habría suspensión, entendiendo que el juez recurrido pierde su jurisdicción: la sentencia es inmodificable por él. Como el conocimiento de fondo nunca lo recuperará, tampoco podríamos afirmar que su labor sea lo sujeto a suspensión.308 En cuanto a la competencia funcional de la ejecución es diferente, porque el a quo acabará ejecutando, independientemente de que el ad quem confirme o no la resolución recurrida.309 Constituiría una mejor expresión afirmar que se suspende su jurisdicción plenaria. Si alcanza la cosa juzgada —no se recurre en plazo— , el juez a quo recupera la jurisdicción, en cuanto facultad de ejecutarla.310Con la nulidad podría recuperarse la jurisdicción sobre la causa, para reiniciarla desde donde el iudex ad quem le indique, tras devolución —ahora sí— de los autos. En ese caso tampoco fue retirada su jurisdicción definitivamente, sino que se trató de una pérdida condicional: la condición era que hubiese nulidad en algún momento de la primera instancia y fuese declarada con posterioridad.

Creemos que es un error, por tanto, considerar que la cosa juzgada formal, la firmeza, se suspende hasta que se resuelva sobre la admisión.311 No se puede suspender algo que todavía no existe, pero sí los efectos que desprendería la resolución si no fuera recurrida (ejecución).

El recurso paraliza la consecución de la cosa juzgada formal, el objeto del recurso es una resolución que puede adquirir firmeza pero que no nació con ella, precisamente porque lo impide la finalidad secundaria del recurso. La finalidad primaria, como es natural, sería obtener una firmeza favorable. Mediante el recurso no se suspende la ejecución, más bien no llega a iniciarse, porque el título para ello (sentencia recurrible) es todavía revocable.312

2 b) La justificación de la suspensión

La presunción de inocencia juega un papel primordial en la justificación de la falta de ejecución, y lo hace en dos sentidos. Primero, impide la ejecución definitiva, porque el título no es firme y no ha desvirtuado la presunción de «inocencia». Insistimos en que se paraliza el camino para alcanzar la firmeza, no la firmeza misma, que todavía no ha llegado a existir. Es decir, la prueba que destruye tal presunción, y la valoración judicial consecuente. Segundo, convoca la suspensión automática, sin necesidad de solicitarla o decidirla, para cerrar vía a la ejecución provisional. La razón está en que la aplicación de la pena vulneraría el derecho cautelar mientras está pendiente un recurso, aseguramiento superfluo si se ejecutase provisionalmente. Sin embargo, la doctrina defiende que la presunción de inocencia no entra en juego en otros terrenos que no sean los sancionadores y, por consiguiente, la limita al juicio penal y al administrativo sancionador. Consecuentes con esa doctrina, cabría ejecutar provisionalmente las materias civiles, sin perjuicio de los problemas que entraña ese tipo de provisionalidad.

Conviene, sin embargo, reconocer que el art. 24.2 CE funciona para todo el proceso y no sólo para el penal y administrativo. Además, puede que el propio Derecho procesal (=Derecho público, independientemente de la materia objeto del proceso a que se aplique: civil, laboral, fiscal, etc.) actúe, en su régimen procedimental —de recursos por ejemplo—, con una política sancionadora que infrinja la presunción de inocencia. Con ello no se viola la enunciada presunción civil, porque no existe en lo civil, sino la presunción de inocencia, genérica, de todo proceso, independientemente de la ley material aplicada, y que podría equivaler a una presunción de la parte pasiva en tener razón.313

En este sentido, la falta de firmeza, sin conexión con la presunción de inocencia, impide la ejecución definitiva porque carece de título suficiente, pero accede a la ejecución provisional cuando no se solicita para obtener suspensión que lo impida. Es entonces cuando ha de buscarse un argumento distinto que permita sustituir la ejecución provisional por las medidas cautelares, comportando siempre la suspensión, previo análisis de las distintas perspectivas de la irreparabilidad. Esa irreparabilidad puede variar en Derecho civil, pero en el penal siempre existe para la parte que sufriría la condena sin un título firme que la sostenga.

Podría argumentarse que la sanción penal pecuniaria supone una excepción, en tanto se asimila a la materia civil. Sin embargo, la regla del artículo 53.1 CP supondría una privación de libertad en caso de impago, algo absurdo en el terreno privado de nuestra época. Es reparable que una sanción penal pecuniaria no se ejecute hasta que llegue la firmeza, porque la cautelar actuaría como salvaguarda suficiente.

La cautelar personal, en cambio, no encuentra fundamento dogmático en proteger el fallo (su ejecución), sino que pretende asegurar la posibilidad de juzgar —en ausencia se impide—. Esa cautela comporta un fin en sí misma y no hay irreparabilidad, justificándose en la posible huída, frente a una necesidad colectiva o estatal de juzgar, independientemente del resultado de ese juicio. Si se persigue una sanción futura, en cambio, a nuestro entender se altera la omnicomprensión de la presunción de inocencia.314

El problema radica, entonces, en el objeto civil acumulado al penal. La cuestión no está en considerar la posibilidad de ejecutar provisionalmente en el proceso civil, sino cuándo es posible ante una acumulación de objetos. En tal sentido, operaría en la medida que las pretensiones penales se vean afectadas o reconducidas en virtud de estar sufriendo una ejecución provisional. Cuando los sujetos del objeto civil sean distintos de los sujetos del objeto penal al que se acumuló aquél, es posible la desvinculación de los efectos extraprocesales de una ejecución provisional civil sobre la penal. El problema reside en que, normalmente, el elemento subjetivo será común. No es argumento, a nuestro entender, indicar que la acción civil puede reservarse fuera del proceso penal, pues la eventual ejecución provisional civil sólo se alcanzaría tras una sentencia del juez civil. La misma no llegará hasta que no haya firmeza penal que permita ejercer la acción reservada. De no haber reservado la acción civil para ejercitarla en un proceso (civil) aparte, la cuestión ha de ser tratada en el proceso penal.

Recurriendo contra lo decidido por el juez penal en el tema penal y en el civil, lo idóneo sería la aplicación del derecho cautelar. Se coarta, de no ser así, el devenir de la etapa impugnativa, pues una ejecución provisional provocaría que el sujeto reconsiderarse su pretensión impugnativa. La ejecución provisional evitaría el recurso, pero no necesariamente cuando el recurrente lo interpone sino, precisamente, como persuasión para que no se mantenga una vez interpuesto.

La única excepción a este discurso sería el caso de que sólo se recurra sobre el objeto penal, sin que la civil dependa irremediablemente de aquélla. De existir dependencia, la ejecución provisional puede ser más grave, pues no tiene porqué compensar al condenado, si se le va a ejecutar igualmente.

Tampoco sería aceptable la traba al recurso contra un contenido penal,315a consecuencia de la imposibilidad de resistir el coste económico de una ejecución civil y, a la vez, deba mantenerse en un proceso penal. En fin, será fácil que en la práctica no recurra el objeto penal, e indirectamente tampoco el contenido civil, porque se sufra la disuasión de la ejecución provisional de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Reiteramos que con la protección cautelar se asegura suficientemente la eficacia de la resolución final.316

2 c) El momento de la decisión sobre la suspensión

Se ha afirmado que el efecto suspensivo de la ejecución se inicia con la admisión de la formalización.317 De todos modos se discute que, aun aceptando la paralización en el camino de la cosa juzgada formal, ello no significará suspender la eficacia jurídica propia de la resolución impugnada, a pesar de que ello es exigido por ley y doctrina.318

Ahora bien, dado que el contenido penal no puede ejecutarse provisionalmente, en ningún caso, hablar de suspensión en ese terreno es redundante, en el mismo sentido que indicar «recurso devolutivo», pues todos lo son. En el ámbito civil, aunque de lege ferenda se proponga el uso del derecho cautelar como regla general, de lege lata se permite la aplicación de la norma procesal civil y, por tanto, la ejecución provisional. Como la forma de evitarlo es obtener una suspensión sobre la misma, habremos de observar en qué momento se produce ésta.

No puede ser automática a la interposición del recurso, pues tal cosa obstaculiza la firmeza, suspendiendo el trazo temporal para llegar a ésta. Se impide la ejecución definitiva por falta del título requerido, que esperaba el fin del lapsus establecido para recurrir.

Ya sabemos que la suspensión no se refiere a eso. La excepción se produce en las decisiones administrativas ejecutables desde luego, aunque quepan recursos. Esta práctica, que se repite en el ámbito judicial, es criticable por sí misma, pero también en función de quién se ocupará de ejecutar las sentencias contencioso—administrativas, pues la «Administración» no resulta enunciada en el art. 117.3 CE.

La provisionalidad de este plazo, donde se atisba la firmeza —el tiempo es cerrado—, se convierte en estable al abrir la etapa impugnativa. La firmeza, por el momento, desaparece del horizonte próximo, porque el tiempo exacto se desconoce. Podríamos pensar que el período provisional sea a veces imperceptible, por ejemplo en el caso de recurrir el primer día del plazo. Sin embargo, creemos que la posibilidad de suspensión comienza cuando acaba el plazo procesal para recurrir, en su último día a medianoche. Ello es así porque puede desistirse del recurso antes de que finalice el precitado plazo, y también que en ese tiempo recurra otra parte. De esa forma, impedimos que un desistimiento rápido inicie actividades referidas a la ejecución provisional o su negación. El plazo legal, observable y protegible de oficio, sólo se relaciona con las partes cuando éstas recurren, abriéndose la posibilidad de suspender o ejecutar provisionalmente cuando acabó el tiempo de recurrir. El momento debe ser, entonces, posterior.

Ni que decir tiene que el período de aclaración no paraliza, pero sí prolonga, el plazo de alcance de firmeza, inmovilizando cualquier posibilidad de ejecución provisional. La misma sería superflua y antieconómica, por demás, si finalmente no hay recurso alguno, porque por unos pocos días provocaría más trabajo y coste que beneficio y ahorro.

Puede producirse en la admisión del recurso, donde se declarará la suspensión del contenido civil, sobre el que se solicita ejecución provisional en el plazo legal indicado. Si no se hace no sería necesaria indicación judicial alguna, funcionando el automatismo o inherencia propios de la inejecución del contenido penal. De oficio, sin embargo, cabría ordenar la ejecución de aquellos elementos civiles que son ajenos o invariables respecto del resultado del recurso.

Cuando se produce inadmisión habrá que esperar, en un breve plazo, el resultado de la eventual queja. Ello conllevaría dos hipótesis: 1) la decisión sobre suspensión en la resolución de la queja que admita recurso, en igual sentido que el apuntado, 2) firmeza y ejecución definitiva si el iudex ad quem desestima la queja o si ésta no se interpuso. Cuando existió admisión desde un primer momento, a través del iudex a quo, la decisión de éste puede ser reconsiderada por el ad quem, confirmando o no la decisión de aquél.

2 d) Naturaleza de la resolución recurrible

La sentencia recurrible y recurrida es inmodificable, pues esta característica viene a partir de su autor, el juez. El planteamiento debido, en ambos casos, destaca en cuanto a la virtualidad respecto de los efectos que puede producir, salvo particularidades en el caso de la nulidad.

Que es el supuesto de recuperación plenaria de la jurisdicción, por parte del juez a quo. Además, si el recurso es parcial, lo no recurrido tiene efectos por la sentencia del a quo, complementaria de la tutela final y que compartirá el título ejecutivo. La non reformatio y exigencia de congruencia, en cambio, no constituyen efectos de la sentencia del a quo que el ad quem deba respetar. Éste los acata a consecuencia de la delimitación del objeto debatible, decidido por las partes, no a causa de la eficacia ejecutiva de la resolución recurrible. La misma, siempre que conlleve efectos, recurrible o recurrida, salvo en el caso de la nulidad, es inmodificable, característica que define su naturaleza en esa perspectiva. Como hemos adelantado, interesa en mayor medida la naturaleza de sus efectos en sede impugnativa, como recurrible y como recurrida.

Cuando el recurso es admitido, se estime o no la pretensión, el título de ejecución se desprende para siempre de la primera instancia, salvo en el caso de la nulidad. En el caso de la nulidad se trataría de una sentencia condicional. En el primer supuesto, por contra, hallaríamos un título que dio paso a una nueva etapa del juicio, pero que, como tal, dejó de ser ejecutable. Interesa saber, por tanto, qué naturaleza tiene la resolución recurrible antes de resultar recurrida. En ese momento no puede ser ejecutada porque no es firme, pero tampoco ha perdido las posibilidades de convertirse en el título de ejecución definitivo.

Existe otra posibilidad que conviene aclarar. Se trata de la naturaleza de la resolución ya recurrida pero que, cuando ello aún cabe, es desistida. En ese caso, no habrá sentencia del ad quem, mientras que el título de ejecución a aplicar sería la resolución del iudex a quo. La piedra de toque, a través de la consecución de la firmeza, es la adquisición de efectos de cosa juzgada material, nota de jurisdicción que define del problema.

Muchas han sido las teorías utilizadas por la doctrina para establecer la naturaleza de la resolución sujeta a recurso. En gran medida, y como suele ser habitual, las referencias han sido civiles, bajo la preocupación de la ejecución provisional.319

Hay quien opina que la naturaleza de la resolución recurrible es de sometimiento a condición resolutoria.320 Otros autores, como MORTARA, incurren en el error de no reconocer la diferencia de enfoques estático y dinámico del Derecho (material y procesal), sin valorar el efecto de la cosa juzgada formal que así no se ha producido.321

Piero CALAMANDREI consideraba que la sentencia impugnable no es realmente sentencia, en cuanto eficaz. No tiene valor de declarar un derecho, sino que éste empieza a existir sólo cuando no cabe recurrir, lo cual ocurre cuando aparece la cosa juzgada.322 De lo que se trata, por tanto, es de sujetarse a una condición suspensiva.323 Francesco CARNELUTTI, sin embargo, distinguía entre inmutabilidad e imperatividad de la sentencia. Por garantía y utilidad la sentencia advierte presunción de justicia, ha causado cosa juzgada formal pero todavía no material, lo cual hace que sea inmutable pero no imperativa. Esa presunción sirve para utilizar la sentencia mientras no se recurre, en espera de la cosa juzgada material.324 Eduardo J. COUTURE entendía que en el plazo recurrible se estaba a una condición suspensiva y, ya interpuesto el recurso, la sentencia impugnada no era acto perfecto, sino el final de una etapa de un proceso que continuaba. La voluntad confirmatoria completaba el acto, incompleto con la voluntad originaria únicamente.325

Víctor FAIRÉN, por último, asegura que mientras no se recurra la resolución nos encontramos ante una situación jurídica procesal.326 En definitiva, la sentencia sujeta a recurso se encuentra, para este autor, bajo una condición suspensiva, de que el ad quem confirme al a quo.327

El problema es que, cuando el ad quem no confirma, nace algo nuevo, que no ha existido con anterioridad, por lo que no ha podido estar en suspenso. Lo suspensivo sólo serviría, en principio, si se confirma exactamente, a imagen de cómo decidió el iudex a quo. Si no, la del a quo desaparece, aunque haya coadyuvado a los efectos cautelares. Dudamos, incluso, que aunque haya confirmatoria se tratase de establecer efectos de la sentencia del primer juez. Éste pudo decidir las relaciones jurídico—materiales que el iudex ad quem confirma, pero lo ejecutable procesalmente hablando es la decisión del segundo.328

El por algunos denominado Derecho cautelar no se basa en la sentencia (inexistente todavía), sino en el aseguramiento de su eficacia ad futurum. Las cautelas en segunda instancia se benefician de la existencia de una sentencia, pues ésta incrementa el presupuesto del fumus. Ello no obstante, la sentencia puede ir en contra de la apariencia jurídica que justifica la medida cautelar. El recurso contra una sentencia condenatoria aumenta una apariencia que ya existía con anterioridad. El recurso contra una sentencia absolutoria puede mantener la medida de aseguramiento, pero acaso menoscaba su intensidad.

Antes de que exista recurso, la naturaleza de la sentencia no recurrida pero recurrible es otra: es una situación jurídica a la espera. Sus únicos efectos son el mantenimiento de cualquier decisión cautelar, que no se alza hasta que no llega la firmeza. Ese alzamiento se entiende como si fuera ejecución, pero sin serlo, realmente, en las sentencias absolutorias. La particularidad reside en que la firme por naturaleza también tiene un período de espera —para aclaraciones—. En ese lapsus no se puede ejecutar todavía, pero en ningún caso se trata de la misma situación jurídica.

La pretensión impugnativa define la naturaleza de la resolución recurrida: condicional cuando es nulidad, suspensiva si se busca modificar el fondo, persiguiendo una segunda decisión de otro juez. Pero, en realidad, sólo es efecto suspensivo cuando estamos en etapa de admisión y queja, pues inadmitido un recurso definitivamente, el título de ejecución es la sentencia, que ha estado en suspenso hasta entonces. Ya admitido el recurso, se estime o no por el ad quem, el título de ejecución será la sentencia de éste, aunque la desestimación pueda servirse de una causa de inadmisión no actuada en su momento. La sentencia del juez a quo sirvió para dar pie a la impugnación y para sostener cautelares con mayor vigor, si bien los mecanismos asegurativos ya eran posibles con anterioridad. Esto enseña que no es imprescindible disponer de una sentencia del primer juez para ello. También estaríamos en lo suspensivo cuando, iniciada la discusión, se desiste o renuncia, es decir, cuando no se acaba con una sentencia del iudex ad quem. Fuera de estos dos casos, la eficacia eventual que un día pudo ostentar la sentencia del iudex a quo habrá desaparecido para siempre.

En resumen, la ejecución definitiva está en situación de espera, del transcurso del plazo para recurrir sin ser efectivamente recurrida, momento en que operaría vía libre a la firmeza y ejecutabilidad. La situación se prolonga en manos del iudex a quo si inadmite, y en las del ad quem si desestima la queja. La interinidad del título que puede ser ejecutado desaparece tras ese momento, pues la resolución del juez superior sobre el recurso admitido, aunque lo confirme, será un título distinto.

Hay que cohonestar, en consecuencia, el efecto de la suspensión (en cuanto alargamiento del proceso), con el aseguramiento de la tutela judicial que venga a continuación, cuando finalmente se ejecuta bajo el prisma de la presunción de inocencia.329 Ante todo, sin embargo, nunca olvidaremos que las ejecuciones prematuras de sentencia pueden inutilizar un recurso.330

Las posibilidades de ejecución provisional aparecen cuando no hay suspensión. Tal cosa indica que, con ésta, no hay ningún tipo de ejecución, ni definitiva ni provisional. A falta de suspensión, sin embargo, cabría la provisional, pero no la definitiva, que no llega sino con firmeza.

No se requiere instancia de parte para ejecutar la condena penal, y las sentencias absolutorias carecen de ejecución, aunque alcen las cautelares existentes. Tampoco se considera ejecución la condena de costas, ni las eventuales multas disciplinarias. Por eso, la falta de firmeza impide la ejecución definitiva. La suspensión, lo que hace o para lo que sirve, es trabar de antemano una solicitud de ejecución provisional, o que ésta pueda llegar a producirse ex lege. En definitiva, el efecto suspensivo no provoca la falta de firmeza y, de ese modo, la imposibilidad de ejecutar. Ello se produce, también en el proceso civil, por el mero hecho de que no hay título firme para poder ejecutar definitivamente, por faltar la eficacia de la cosa juzgada. De ahí que sobre el objeto penal no haya ejecución provisional, porque todo recurso contra sentencia definitiva conlleva efecto suspensivo.331

Hasta aquí la exposición parecía clara, pero el art. 861 bis LECr , letra b, permite iniciar la ejecución respecto a los condenados no recurrentes. El problema reside en que, más tarde, podrán resultar absueltos o condenados a una pena menor por el efecto extensivo del recurso.332 Esta posibilidad ha sido considerada anómala por cierta parte de la doctrina y nos ocuparemos de ella cuando examinemos el referido efecto en los recursos penales, a modo de expansión favorable en forma «transitoria» o «anticipada».333

3. Breve apunte sobre el aseguramiento de la ejecución

3 a) El problema conceptual de la ejecución provisional

No parece tener sentido dilatar el procedimiento para sufrir la pena de banquillo, mientras se está en prisión provisional, ni tampoco teniendo embargados los bienes en previsión de una condena civil subsidiaria. Sin embargo, la evitación de la irrevocabilidad de una privación de libertad, las esperanzas de los efectos que puedan deparar los vericuetos legales y el afán por recurrir, nos colocan en situación de examinar el aseguramiento desde una perspectiva atenta al uso dilatorio del recurso.

El objeto penal es asegurable por medio del derecho cautelar, pero no es ejecutable hasta la firmeza.334 En el procedimiento ordinario la ejecución provisional se refiere a la pensión acordada por delito de tráfico (art. 785.8.d LECr ),335 con lo que, en definitiva, se sigue estando al contenido civil derivado. El objeto civil, en cambio, presenta diversas particularidades. Recordemos que, cuando no está determinada en la resolución penal, se utiliza de un incidente de liquidación, pero ya en ejecución de sentencia y a instancia de parte. Fuera de ello, la ejecución del contenido civil se somete a la ley rituaria civil ,336en concreto a las normas sobre ejecución de obligaciones pecuniarias.337 Desde la ley 7/1988, y para todos los procesos penales, se permite la ejecución provisional de los pronunciamientos sobre responsabilidad civil, ex 385 LEC de 1881 (arts 524 y ss. De la nueva LEC ) y art. 989 LECr .338

El régimen del efecto suspensivo de las sentencias de condena recurridas deriva de la ley penal, sin mención expresa en la ley procesal .339 En cualquier caso, podrán adoptarse medidas cautelares o modificarse las ya existentes desde la primera instancia. Para las sentencias absolutorias se alzan las medidas cautelares que se hubiesen tomado.

Hay autores que, aun sin orden expresa en el art. 795 LECr , utilizan el análogo supuesto del sobreseimiento,340 y concluyen que el alzamiento acordado debe ejecutarse.341 Otra doctrina opina, en cambio, que alzar cautelares no es ejecución, porque «la sentencia absolutoria no tiene ejecución».342 Y los hay que consideran que se trata de «un levantamiento o cesación de medidas cautelares anteriormente aplicadas», lo que entendemos correcto, pero no si se continúa afirmando que ello es la forma de «ejecutar» inmediatamente la absolución.343

Creemos que no puede ejecutarse la resolución que absuelve, pues si tal cosa fuera posible cabrían recursos por ejecuciones incorrectas, y esa posibilidad es en todo punto inviable. Lo que es claro será el alzamiento de las cautelares, se le llame o no «ejecución». Sin embargo, incluso salvando el equívoco terminológico, es extraño afirmar que la presunción de inocencia evita la ejecución provisional,344 y a la vez considerar que ésta se produce cuando hay efecto suspensivo.345 Esas afirmaciones separan «presunción de inocencia – no ejecución provisional», de «ejecución provisional – suspensión». La incoherencia de la afirmación es evidente, porque en la realidad y por el contrario, se une «ejecución provisional – no suspensión» y «no ejecución provisional – suspensión». O sea, que con la suspensión no hay ningún tipo de ejecución. Más ilógico aún sería argumentar que la ejecución provisional suspende el efecto suspensivo, pues ciertamente debiera ser todo lo contrario: cuando se enuncia suspensión se está impidiendo la solicitud de ejecución provisional.

3 b) El aseguramiento de la eficacia de la tutela y de las responsabilidades de la contraparte

Es posible que el título definitivo —que se hubiera ejecutado de no haberse recurrido— se corrobore por el iudex ad quem, adquiriendo firmeza sin ser modificado un mismo contenido. Esa hipótesis exige una especie de compensación, no sólo en la medida de la contraparte, sino del propio interés del proceso, que persigue asegurar la eficacia de la tutela.

La contraparte configura el titular de la relación civil, donde incluiríamos al Estado cuando éste sea beneficiario de una eventual indemnización. La tutela judicial efectiva muestra un interés público disociado de contenidos económicos, que sólo observa el cumplimiento del art. 24 CE en la realidad del caso concreto.

En este sentido, el contenido enteramente penal de la resolución jurisdiccional puede asegurarse en aras de un interés totalmente público, como una regla general aislada de intereses particulares. Al margen quedarían las necesarias matizaciones sobre la prisión provisional, en sí misma desconsiderada. La parte absuelta también podría exigir un aseguramiento, respecto de las responsabilidades de quienes mantienen la acusación. Se obtiene así una cautela, para el caso de que acabe siendo absuelto con carácter firme, en el mismo sentido que en la primera instancia. Ese afianzamiento se obvia por el fiscal, pues se confía en la solvencia estatal para indemnizar por mala fe de esta parte. No se trata de una contrapartida por soportar medidas cautelares, sino por ser acusado y estar sufriendo una pena de banquillo, incluso tras la primera resolución favorable.

La eventual contrapartida a una decisión judicial cautelar nace, por ejemplo, a consecuencia de una prisión provisional indebida, con subsiguiente derecho a indemnización con base en la responsabilidad patrimonial del Estado, por una comparecencia apud acta alargada durante meses sin una justificación de entidad suficiente. En la práctica se sufre a diario este tipo de cautelas, hasta cierto punto ancladas en el pasado y que muchas veces prescinden de un auténtico juicio jurídico más allá de lo que el juez ocupa en la «firma» diaria siguiendo los pedimentos del Ministerio fiscal. Hasta cierto punto, hipoteca con ello la libertad de movimiento del justiciable, que habrá de lidiar con el funcionario judicial de turno, en ocasiones crecido ante su función «controladora», y justificar sus idas al juzgado en el reducido horario de atención al público (9 a 14 horas), que con facilidad coincide con el de un hipotético trabajo, obstaculizada fuente de resocialización con anterioridad a la sentencia. Pensamos que la cuestión de fondo reside en que ese tipo de cautela no asegura la comparecencia, sino que prolonga una especie de castigo anticipado. La práctica judicial nos ha demostrado que quien decide ausentarse el día del juicio deja de asistir ese mismo día, o ya lo hace a la comparecencia apud acta una o dos semanas antes.

Se persigue que la mala fe, la falsedad y demás elementos dañinos a la Justicia, provocados por la actitud del fiscal o de otras partes acusadoras, sean origen de una indemnización. La demostración de la mala fe vendría a consecuencia de un juicio autónomo y, en ese nuevo procedimiento, se depurarían las responsabilidades pertinentes. Su aseguramiento habría comenzado con anterioridad, sin embargo, a efectos disuasorios, para evitar llegar a ese juicio de mala fe. En éste, de cualquier forma, se mantendría el derecho cautelar adoptado. En tal sentido, la accesoriedad de la medida habría sido solicitada por la parte de modo anticipado, dependiendo de una resolución del ad quem absolutoria en el mismo sentido. Se alzaría si, más tarde, no se interpone lo requerido para exigir responsabilidades. La situación invertiría la sanción a no ser que exigiéramos actividad de oficio.

En la medida que la sentencia penal tiene posibilidades de incluir resoluciones sobre un objeto civil acumulado al penal, nos encontramos con la posibilidad de que el efecto suspensivo del recurso no lo sea en su totalidad, sino únicamente referido —por automatismo— al contenido penal. Desde un punto de vista dogmático cabe la existencia de un efecto suspensivo parcial, en función de que no se produzca la suspensión sobre el concreto objeto civil. Cuando no exista responsabilidad penal, pero sí responsabilidad civil, objetiva por ejemplo, podría separarse uno y otro objeto, así como las vicisitudes sobre sus ejecuciones. En estos casos, empero, convendría limitar las posibilidades de acumular el objeto civil al penal, provocando que la acción civil se reservase ex lege.

Si se reservó la acción civil fuera del proceso penal el terreno ya está bregado, pues para ese proceso civil independiente habremos de esperar a la firmeza del penal, que lo hace ejecutable. En este caso, es nítida la diferenciación en sede de pretensiones impugnatorias —que analizaremos en el Cap. 2.º—. Mientras una vía de acabar con la responsabilidad civil —o conseguirla—, es destruir ciertos aspectos de la decisión penal —o establecerla—, siendo firme el contenido penal, la limitación en el proceso civil resultaría obvia, aun en el inconcebible caso de que el juez civil pudiera decidir sobre asuntos penales.

Cuando se recurre el contenido penal, pero sólo a efectos de culpabilidad, y no de hechos ni de enlace entre éstos y los daños indemnizables, independientemente de aquélla, no existiría suspensión ni ejecución provisional, sino ejecución civil definitiva. Esto comportaría que la resolución jurisdiccional penal se estaría ejecutando parcialmente, por título firme (lo civil). Mientras tanto, el resto no se ejecuta (lo penal), porque es imposible (no hay título), sin suspender en virtud de admitir ejecución provisional.

Quedan fuera de nuestro estudio aquellas situaciones civiles en las que no se implique ninguna situación perjudicial para la parte que, eventualmente, pueda ser condenada. Ello sucede en la medida que, en ningún caso, existe conexión de perjuicio irreparable para el acusado. Imaginemos que se acusa a X por haber robado un automóvil propiedad de Z: el retorno del vehículo, objeto de prueba de cargo contra X, probablemente en depósito aunque se haya entregado la posesión a Z, no implica perjuicio de X si acepta que el coche no es suyo y niega que lo robó. La titularidad del acusador —o de la víctima si acusa únicamente el fiscal— constatada en la resolución del iudex a quo (no impugnada), conlleva la restitución de la cosa (art. 844 LECr ). Pero la cuestión no afecta, en puridad, a la ejecución provisional ni a la suspensión. Tampoco a la ejecución definitiva, pues la devolución del coche no es ejecución de nada.346

Al margen quedan las cuestiones restitutorias, donde el aseguramiento es importante, pero puede contrarrestarse con la necesidad de disfrute o con la responsabilidad civil, que operaría como indemnización económica. Por ello siempre es reparable, al ser fungible, y basta la actuación del derecho cautelar para evitar, por ejemplo, alzamientos de bienes, que conviertan al responsable civil en insolvente al llegar la firmeza. La exigencia de la rápida satisfacción dineraria, para paliar el efecto de un incendio, o la pérdida de la casa como consecuencia de un atentado terrorista, podrían tener encuadre en la necesidad de adelantar esa cautelar a la satisfacción, haciendo que la misma se asimile a una ejecución provisional.

Pero la falta de firmeza exigiría la necesidad de asegurar el retorno de lo adelantado. La posibilidad de contracautela permitiría excluir la necesidad vital de ese adelanto, y la imposibilidad de ello no puede dejar desprotegida a ninguna de las partes. Por eso, en los escasos supuestos extremos, debiera actuar el cobijo público desde un punto de vista extraprocesal, sin alterar la regla que impide ejecución provisional o medidas cautelares satisfactivas. Es decir, no importa que se acabe condenando al acusado, sino que se proteja inmediatamente, en reacción pública al desamparo. Ya no sería derecho cautelar, pues ni siquiera sería procesal. Esa exigencia se produciría igualmente aunque no existiera un juicio penal, como puede ocurrir con el terrorismo, los estragos naturales y las calamidades análogas.347 En el mismo sentido se arbitrarían las asistencias médicas, psicológicas y sociales oportunas.

Por último, consideramos que la ejecución de la sanción pecuniaria, a recibir por el Estado, puede permitir una espera por parte de éste, sin que ello sea irreparable, aun tratándose de sumas elevadas. De lo que se trataría es de asegurar ex ante ese posible pago, para evitar un incumplimiento por insolvencia, pero la satisfacción no se precisa con inmediatez para la parte acusadora (penal), delegada del Estado.

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280 Siguiendo a ORESTANO, Susana AIKIN ARALUCE, El recurso..., cit., p. 151.

281 Se trata del nihil erit innovandum, DIGESTO de ULPIANO, 49,7,1.

282 Susana AIKIN ARALUCE, El recurso..., cit., p. 151.

283 Es decir, innovaciones del a quo, siendo todavía pendiente la apelación. Cfr. últ. ob. cit., p. 159.

284 Susana AIKIN ARALUCE, El recurso..., cit., p. 153. Ya desde el Derecho romano, las primeras excepciones a la suspensión eran, realmente, posibilidades del a quo para solucionar urgencias (vgr. alimentos o frutos).

285 Susana AIKIN ARALUCE, El recurso..., cit., p. 155. Se implica que opera el ad quem dentro del mismo ámbito jurisdiccional. Como ir de la regulación civil a sede canónica seria absurdo y no cabe nueva causa, el juez del recurso se somete a los límites de lo apelado, nunca mayores que lo desarrollado ante el juez inferior.

286 En los recursos contra resoluciones interlocutorias penales sólo se reconoce el efecto suspensivo cuando, expresamente, lo prescribe la ley, cfr. Rafael HINOJOSA SEGOVIA, «La ejecución (II). Ejecución de las penas», en la colectiva Derecho procesal penal, Madrid, 1995, p. 791. Se apunta que el recurso de reforma carece de efecto suspensivo porque la parte no sufriría, necesariamente, ningún perjuicio. Éste sería evitable recurriendo directamente en apelación, ex 787.3 LECr , que sí alcanza suspensión, cfr. Manuel ORTELLS RAMOS, «Sobre el régimen...», cit., p. 139.

287 María Pía CALDERÓN CUADRADO considera que debe ser sentencia definitiva sobre el fondo (Apelación..., cit., p. 49).

288 Normalmente en forma de auto, entre los que tendríamos que excluir el de prisión provisional, que requiere una especial dedicación, precisamente por afectar a la libertad personal.

289 Juan MONTERO AROCA, Los recursos..., cit., p. 43.

290 Víctor FAIRÉN GUILLÉN, «Doctrina General...», cit., p. 361.

291 Víctor FAIRÉN, «Doctrina general...», cit., p. 360. Creemos, sin embargo, que ello es así en beneficio del reo. Con la política criminal ha de tenerse especial cuidado ante el efecto suspensivo, porque puede ponerse en peligro la finalidad misma del proceso, y porque puede prolongarlo indebidamente, cfr., del mismo autor, Doctrina general..., cit., p. 511. Sin embargo, lo suspensivo también permite alargar indebidamente las medidas cautelares personales (perjudiciales para el reo), de ahí la no suspensión de los recursos en instrucción ex 217 y ss, 284, 517 LECr ., etc. Esa razón pierde sentido cuando el fondo ha sido resuelto —siendo objeto de recurso—, pues contra la sentencia hay efecto suspensivo, cfr. últ. ob. cit., p. 512; ver arts. 792. II y 861 bis LECr , letras a y b.

292 Víctor FAIRÉN GUILLÉN, Doctrina general..., cit., p. 711.

293 La prohibición de innovar no sólo afectaba al juez sino que era triple (ley, juez y partes): triplex est novatio: legis, iudicis et partium; Susana AIKIN ARALUCE, El recurso..., cit., p. 7, nota núm. 13, anotando a Bonifacio GARCÍA.

294 Regla establecida en las Partidas (3,23,13). Seguimos la exposición de Susana AIKIN ARALUCE, en cuanto a la excepción (El recurso..., cit., p. 78).

295 La parte que violaba esa norma, apelando, realizaba una acto nulo sujeto a multa (v. últ. ob. cit., p. 79). La excepción era la pena de tormento, por ser irreparable, noción que debiera utilizarse por analogía. También sería irreparable un auto sobre la legitimación de alguna de las partes, sobre admisión de testigos, sobre otorgamiento de término de prueba y sobre liquidación de frutos.

En el Derecho canónico, en virtud de su aequitas y la mayor flexibilidad de sus formas, cuando se advertía perjuicio se podía recurrir, sin distinguir entre interlocutorias o definitivas (ibídem).

296 Como en 1836 expuso Joaquín ESCRICHE en su Diccionario razonado de Legislación y Jurisprudencia (voz «apelación»). La particularidad ya es recogida en De regia Protectione, parte 3, Cap. I, n.º 70, p. 339; cfr. Susana AIKIN ARALUCE, El recurso..., cit., p. 61, nota núm. 428.

297 Para el Conde de la Cañada el criterio definitivo era «la razón de gobierno», Instituciones..., I, pars 2, Cap 2, n.º 51, pp. 252 y 253, cfr. Susana AIKIN ARALUCE, El recurso..., cit., p. 62, nota núm. 430.

298 Últ. ob. cit., p. 65.

299 Aquí se trataría del interés público fiscal, ejemplo del siglo XVI que recoge Susana AIKIN ARALUCE, El recurso..., cit., p. 163, nota núm. 251.

300 Es decir, en el razonamiento de la exigencia de firmeza para poder ejecutar, en este mismo Capítulo, apartado III.2. b.

301 Cfr. en este mismo Capítulo, III.3.

302 V. III.2. d.

303 Cfr. III.2. a.

304 Manuel ORTELLS RAMOS, «Los medios...», cit., p. 430. Según el autor el régimen de este efecto es muy variado, porque depende de las consideraciones de la política legislativa. Esa política, sin embargo, es comprendida bajo un claro límite constitucional, a través del art. 24.2 CE —presunción de inocencia—, que excluye la ejecución provisional «de los pronunciamientos propiamente penales, de la sentencia». Basando lo suspensivo en una noción situada por encima de la presunción de inocencia, podemos apuntar tal efecto como regla en teoría general.

305 Como asegura Teresa ARMENTA DEU, «El derecho...», cit., p. 8107. En realidad, es obvio que de lo que se trata es de obtener una segunda decisión, pues el recurso no logra la primera, que ya se tiene y, precisamente, es la que provoca la impugnación.

306 La suspensión se considera efecto impropio de la casación (rectius: de la resolución sujeta a casación), utilizándose muchas veces con ánimo simplemente dilatorio, como asegura Manuel SERRA DOMÍNGUEZ, «Del recurso de Casación», en la colectiva La reforma de los procesos civiles (Comentarios a la Ley 10/1992, de Medidas Urgentes de Reforma procesal), (Juan MONTERO coord.), Madrid, 1993, p. 220.

307 Eladio ESCUSOL BARRA, El proceso penal por delitos: estudio sistemático del procedimiento penal abreviado (Ley Orgánica 7/1988, de 28 de diciembre), Madrid, 1990, p. 228. Aunque no estamos de acuerdo con este autor en que se valorará todo lo que fue objeto de planteamiento en primera instancia. La razón está en que puede que no «todo» se recurra, sino sólo una parte del objeto.

308 Como por el contrario concluye Susana AIKIN ARALUCE, El recurso..., cit., p. 150: «se suspende la jurisdicción del inferior sobre la causa apelada y asimismo la ejecución de la sentencia...». Lo segundo sí, mientras que lo primero, a nuestro entender, es incorrecto, salvo en el caso de la nulidad.

309 Aunque no en todo caso, pues a veces ejecuta el juez del recurso. Esta posibilidad es criticable, por romper con la claridad de lo que sería una buena regla, incluso cuando el ad quem decida el fondo por vez primera. La ejecución no afecta al contenido de la resolución, es decir, sea de confirmación o de modificación. Creemos que es mejor que se ocupen los jueces que decidieron en primer lugar, más numerosos y más cercanos al lugar de comisión. Eso permitirá, además, dejar libre al juez superior para cuando haya que impugnar la labor ejecutora del juez a quo. Con ello evitamos que el iudex ad quem ejecute y lo haga de forma incorrecta, exigiendo entonces un juez superior a él para decidir sobre la pertinente impugnación.

310 Susana AIKIN ARALUCE, El recurso..., cit., p. 156. Recordemos que recupera la jurisdicción en cuando ejecución y para nada más, pues puede ejecutar pero no modificar el título.

311 Como afirma, en cambio, Teresa ARMENTA DEU, «El derecho...», cit., p. 8115. Si se admite la suspensión se extiende a la resolución —asegura la autora— aunque se impugne parcialmente, y ello lo razona para hacer posible la adhesión a la apelación, desapareciendo la prohibición de reforma peyorativa. Distingue dos motivos de suspensión: el de la cosa juzgada formal y el sólo referido a la apelación (: suspensión de la ejecución), cfr. p. 8121, nota núm. 78.

312 Francesco CARNELUTTI, Principios..., cit., p. 299.

313 V. Ricardo YÁÑEZ VELASCO «Lectura constitucional de la ejecución provisional civil», Revista General de Derecho, marzo 2000, p. 1935, nota núm. 44. No es de recibo, a nuestro entender, teorizar sobre una presunción de inocencia constitucional y otra legal, como a menudo ocurre con el concepto de indefensión.

314 Sobre la analogía entre sanción y medida cautelar, cfr. STC 32/1987, de 10 de marzo (BOE 24 marzo), FJ 3.º.

315 Que en el recurso se le otorgaría, probablemente, la razón, evidenciando la falta de base alguna (por ejemplo el hecho no existió) y, así, ausencia de condena civil.

316 Cfr., en este mismo Capítulo, apartado III.3.

317 María Pía CALDERÓN CUADRADO, Apelación..., cit., p. 185.

318 María Pía CALDERÓN CUADRADO, Apelación..., cit., p. 186.

319 Seguiremos en el planteamiento de las mismas a Víctor FAIRÉN GUILLÉN, «Doctrina General...», cit., pp. 356 a 361.

320 La normal eficacia de la sentencia de primera instancia se somete a la condición de que no se interponga recurso contra ella. El argumento crítico de ROCCO, que afirma que la ejecución provisional debería ser la regla y no la excepción —por otra parte es lo que ciertamente ocurre en España desde 1984—, no sirve en sede penal, donde se prohibe la ejecución provisional. Como hemos dicho, podría tener valor, sin embargo, respecto al objeto civil acumulado.

321 Crítica de Víctor FAIRÉN GUILLÉN, «Doctrina General...», cit., p. 357.

322 «Vizzi della sentenza e mezzi di gravamen», en Studi sul processo civile, en Opere Giuridiche, VIII, 1979, pp. 245 a 284.

323 Piero CALAMANDREI, La casación civil, II, pp. 214 y ss, siguiendo a VASALLI y modificando consideraciones de su maestro CHIOVENDA. En materia penal véase MANZINI Dirito Processuale Penale, II, Padua, 1931, pp. 289 y ss.

324 Se critica que CARNELUTTI pase de ejecución provisional a justicia provisional, sin aceptarse la maniobra (Víctor FAIRÉN GUILLÉN, Doctrina general..., cit., p. 358).

325 Cfr. sus Fundamentos de Derecho procesal civil, Buenos Aires, 1990, p. 342. Es decir, como ocurre con los tratados internacionales y los contratos de los incapaces: acuerdo doble, pues la confirmatoria, sin el antecedente, tampoco constituye el acto.

326 Víctor FAIRÉN GUILLÉN, Doctrina general..., cit., p. 359. Se trata de una situación jurídica de espera. Si se recurre y deviene sentencia ante el ad quem actúa la condición suspensiva. La sentencia pasa entonces a ser realmente tal, así como cuando no se recurre. La posición acogida por FAIRÉN fue establecida por COLOMBO y CHIOVENDA: se está en espera de que se interponga o no el recurso, primero, y de que interpuesto se cumpla o no la pretensión impugnativa. Si no se interpone o no llega a fin, actuará la condición suspensiva; cfr. Víctor FAIRÉN GUILLÉN, Doctrina general..., cit., p. 503. La sentencia firme es una acto con plena eficacia, pero sujeto a revocabilidad a través de un nuevo proceso, el de revisión.

327 Víctor FAIRÉN GUILLÉN, El razonamiento..., cit., p. 35.

328 En absoluto importa, por supuesto, que el primero sea quien aplica el título firme en la práctica, cuestión que apreciamos infra como más conveniente (cfr. Cap. 3.º III.1. d).

329 La presunción de inocencia como base de la suspensión para ORTELLS RAMOS, «Los medios...», cit., p. 430. Sobre esta presunción, como principio inspirador de la prisión provisional, v. José María ASENSIO MELLADO, La prisión..., cit., pp. 135 a 137.

330 Ver por ejemplo la STEDH, caso Barberà, etc., vs. España, n.º 24/1986/122/171-173, 6 de diciembre de 1988.

331 Cfr. el antiguo art. 80 CP , hoy derogado, y el art. 988 LECr . El actual art. 60 CP , de forma indirecta, también refiere a la sentencia firme.

332 Art 903 LECr para la casación, pero favorable por analogía al recurso de apelación. Cfr. Juan Luis GÓMEZ COLOMER, «El proceso de ejecución», en la colectiva Derecho jurisdiccional, III, Proceso penal, Barcelona, 1993, p. 518.

333 Infra Cap. 3.º III.3.

334 Art. 985 LECr , en relación arts. 9 y 117.3 CE, 861 bis a) y 798.1 LECr .

335 Cfr. Juan Luis GÓMEZ COLOMER, «El proceso...», cit., p. 539.

336 Ver arts. 536 y 613 LECr y 928 y ss. LEC de 1881 (arts. 538 y ss de la nueva LEC 1/2000). Primero se estaría al cumplimiento voluntario y, cuando éste no se produjese, a la instancia de parte. La misma instaría el inicio de la ejecución, pero sin necesidad de escrito de parte.

337 Cfr. arts. 948 (reparación del daño), 926. II (indemnización del perjuicio) y 997 (restitución de la cosa), todos de la LEC de 1881 . Sobre la dificultad constitucional de la ejecución provisional civil véase Ricardo YÁÑEZ VELASCO, «Lectura constitucional...», cit., pp. 1921 a 1942.

338 Se ha considerado que el art. 989 LECr , al autorizar la ejecución provisional, presupone la suspensión, cfr. Manuel ORTELLS RAMOS, «Los medios...», cit., p. 447. Pero es en todo punto ilógico, porque precisamente la suspensión impide la ejecución provisional, no la definitiva, que sólo cabe con la firmeza, firmeza que en todo caso impide recurrir.

339 Manuel ORTELLS RAMOS, «Los medios...», cit., p. 447.

340 Donde la ley no afirma que la apelación sea admisible en ambos efectos, arts. 790.3. III y 6. I y 7. II LECr .

341 De nuevo Manuel ORTELLS, últ. ob. y lug. cits. Véase, sin embargo, del mismo autor, «El proceso penal en la Ley Orgánica 10/1980, de 11 de noviembre», Revista Justicia, 1984-IV, p. 822.

342 Juan Luis GÓMEZ COLOMER, «El proceso...», cit., p. 518.

343 Rafael HINOJOSA SEGOVIA, «Los recursos (I)», en la colectiva Derecho procesal penal, Madrid, 1995, p. 571.

344 Manuel ORTELLS RAMOS, «Los medios...», cit., p. 430.

345 Manuel ORTELLS RAMOS, «Los medios...», cit., p. 447.

346 Desde otra perspectiva, los sujetos que solicitan la propiedad de la pieza de convicción del delito son, para Francisco RAMOS MÉNDEZ, terceros con interés, Derecho..., cit., p. 142. Ello sería así, por otra parte, si no se considera que tienen relación con el objeto. De tenerla, la restitución se ordena de oficio, sin ser precisa reclamación alguna.

347 Sobre el primero véase, por ejemplo, Mariano FERNÁNDEZ MARTÍN-GRANIZO, «La obligación de indemnizar por parte del Estado en los supuestos de daños a las personas causados por bandas o grupos armados (Real Decreto Ley 3/1979, de 26 de enero), Anuario de Derecho Civil, Fascículo IV, octubre-noviembre 1980, XXXIII, pp. 865 a 913.