Igualdad y no discriminación en el trabajo por razón de identidad sexual

AutorHenar Álvarez Cuesta
CargoProfesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de León
Páginas93-118

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En el Siglo XXI, el derecho de los transexuales al desarrollo personal en todo el sentido de que disfrutan los demás en la sociedad no se puede considerar una cuestión de controversia que requiera un período de tiempo para arrojar más luz sobre las cuestiones implicadas” STEDH 11 julio 2002, caso Christine Goodwin v. Reino Unido

1. Introducción

Durante mucho tiempo, los transexuales han estado sujetos (y siguen estando) a formas muy intensas de marginación y de exclusión social. Así, no sólo han sido y siguen siendo penalizados por diversos ordenamientos jurídicos, sino que, además, en la vida cotidiana, este colectivo ha sido excluido de múltiples beneficios sociales y han debido soportar su estigmatización social1.

El primero de los problemas a los que deben hacer frente los transexuales estriba en la confusión de este término con intersexual, homosexual o travestido. Forzoso es, por tanto, comenzar acudiendo a analizar desde una óptica estrictamente jurídica las definiciones propiciadas por distintas instancias para acotar el concepto.

En primer lugar, la intersexualidad designa la cualidad por la que el individuo muestra, en grados variables, caracteres sexuales de ambos sexos. Las personas denominadas intersexuales son aquellas que nacen con genitales externos ambiguos, calificadas en épocas históricas como hermafroditas. La intersexualidad se puede dividir en 4 categorías2: intersexualidad 46, XX3; intersexualidad

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46, XY4; intersexualidad gonadal verdadera5; y trastornos de intersexualidad compleja o indeterminada del desarrollo sexual6.

En segundo, la homosexualidad es una orientación sexual y se define como la interacción o atracción sexual, emocional, sentimental y afectiva hacia individuos del mismo sexo7, o, en palabras de la RAE “inclinación hacia la relación erótica con individuos del mismo sexo”. Aparece, entonces, claramente desvinculada de la transexualidad.

En tercer término, el travestismo es una “práctica que consiste en el uso de las prendas de vestir del sexo contrario”; o “trastorno de la identidad sexual que consiste en llevar ropas del sexo opuesto durante una parte de la propia existencia a fin de disfrutar de la experiencia transitoria de pertenecer al sexo opuesto, pero sin ningún deseo de llevar a cabo un cambio de sexo permanente y, menos aún, de ser sometido a una intervención quirúrgica para ello. Debe diferenciarse del travestismo fetichista, en el que hay una excitación sexual que acompaña a estas experiencias de cambio de vestido”8.

En fin, según la Real Academia Española, una persona transexual, “se siente del otro sexo, y adopta sus atuendos y comportamientos”, mientras el Diccionario Terminológico de Ciencia Médicas caracteriza el transexualismo por la “identificación con sexo opuesto, con convicción de pertenecer a él y deseo de cambio de sexo morfológico”. Disforia de género viene siendo el término más frecuentemente utilizado para designar a la insatisfacción resultante del conflicto entre la identidad de género, como sentimiento de pertenecer a un determinado sexo biológico y psicológico, y el asignado9. Se habla de persona transgénero para referirse a una persona cuya identidad o conducta escapa a las normas y este-

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reotipos de género y al proceso mediante el cual se rectifica el sexo asignado al nacer por aquel que se considera más acorde al que siente la persona se denomina reasignación sexual10.

Su diagnóstico precisa un cuidadoso estudio interdisciplinario que contenga las siguientes fases11: historia clínica en la que se detallan antecedentes familiares y del ambiente social del paciente; examen físico y pruebas de laboratorio sobre niveles hormonales, examen citogenético, biopsia gonadal, cariotipo, etcétera; y evaluación psicológica y psiquiátrica: diagnóstico diferencial con otros grados de disforia de género.

En cuanto a los datos epidemiológicos, según un estudio reciente en el ámbito europeo, la prevalencia de este trastorno es de 1 por cada 11.900 hombres y de 1 por cada 30.000 mujeres. Respecto a la razón de sexos, el estudio establece la prevalencia en 2,5 de hombre a mujer, por 1 de mujer a hombre. De acuerdo con la extrapolación de estos datos al caso de España, habría 1.480 transexuales de hombre a mujer y 607 de mujer a hombre; asimismo, la incidencia sería de 61 casos nuevos por año12.

2. Normas jurídicas sobre transexualidad

Hasta hace poco tiempo, escasos han sido los instrumentos legales que han intentado deslindar y proteger a este colectivo. Es preciso comenzar por el concepto utilizado por el Consejo de Europa, el cual, en su Recomendación 117/1989 define la transexualidad como síndrome que se caracteriza por la existencia de una doble personalidad, una física y otra psíquica, estando la persona transexual profundamente convencida de que pertenece al sexo opuesto, lo que incita a pedir la correspondiente corrección de su cuerpo.

En la misma época, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos entendió “por transexuales aquellas personas que aún perteneciendo físicamente a un sexo, poseen el sentimiento de pertenecer al otro; intentan con frecuencia acceder a una identidad más coherente y menos equívoca a través de tratamientos médicos e intervenciones quirúrgicas destinados a adaptar sus características físicas a su psicología”13.

Esta definición asienta sus raíces en la jurisprudencia inglesa. En el célebre caso Corbett contra Corbett, el Lord de Apelaciones manifestó cómo “que el factor cromosómico sea concluyente, o incluso dominante, me parece especialmente cuestionable... Se trata de un rasgo invisible de una persona, que no

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se puede percibir ni registrar como no sea por medio de una prueba científica. No realiza una contribución al yo fisiológico o psicológico”14.En España, el Tribunal Supremo tiene en consideración, junto con el aspecto físico, estadios psíquicos y somáticos, el “irresistible sentimiento de pertenencia al sexo contrario, rechazo del propio y deseo obsesivo de cambiar la morfología genital”15, doctrina seguida por el resto de Tribunales españoles16, incluso de otros órdenes jurisdiccionales.

Así, acoge como elemento de valoración los factores sociales, familiares y personales en orden a la admisibilidad del cambio de género: “a la hora de valorar los parámetros que, con mayor peso, habrán de influir en la decisión de clasificar al individuo en uno de los dos géneros sexuales que el derecho reconoce es evidente que no habrá de ser el factor cromosómico el que predomine, aun sin negarle su influencia, ni aun tampoco el gonadal, muchas veces equívoco y, en ocasiones, parcialmente modificado por la técnica quirúrgica y médica, sino el fenotípico, que atiende al desarrollo corporal y, con mayor fuerza aún, al psicológico que determina el comportamiento caracterial y social del individuo. Y ello, no sólo porque son los factores psíquicos los más nobles e importantes de la persona y los que determinan su diferencia esencial con las especies de grado inferior, sino también porque en los factores anímicos anida el centro del desarrollo de la personalidad”17. Las escasas normas autonómicas que regulan integralmente a dicho colectivo entienden por “transexual tanto la persona que haya procedido o esté procediendo a la rectificación de la mención del sexo en el Registro Civil, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 3/2007, como la persona que acredite, mediante informe de personal médico o psicólogo colegiado, los siguientes extremos:

  1. Que carece de trastornos de personalidad que la induzcan a error en cuanto a la identidad de género que manifiesta y pretende le sea reconocida, mostrando una voluntad estable, indubitada y permanente al respecto.

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  2. Que presenta una disonancia, igualmente estable y persistente, durante al menos seis meses, entre el sexo biológico y la identidad de género sentida como propia” (art. 3 Ley 14/2012, de derechos de las personas transexuales del País Vasco).

    Una persona transgénero, entonces, es alguien cuyo sentido de género, tal como lo siente profundamente, es diferente de sus características físicas en el momento del nacimiento. Una persona puede ser transgénero mujer a hombre, si su identidad de género es predominantemente masculina, aun cuando haya nacido con un cuerpo de mujer. De manera análoga, una persona puede ser transgénero hombre a mujer si su identidad de género es predominantemente femenina, aun cuando haya nacido con un cuerpo o con características físicas de hombre18.

    De este modo, el concepto de identidad de género aparece vinculado a la vivencia interna e individual tal y como cada persona la siente profundamente, incluyendo la vivencia personal del cuerpo y otras expresiones de género como la vestimenta, el modo de hablar y los modales. Cuando dicha identidad no corresponde con el sexo asignado al momento del nacimiento, está general-mente acompañada del deseo de vivir y ser aceptada como un miembro del...

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