Publicidad ilícita y delito de publicidad engañosa Curso de Formación de la Fiscalía General del Estado: Novedades del Código Penal en materia de delitos contra la propiedad

AutorFausto Cartagena Pastor
CargoFiscal. Inspección Fiscal de la Fiscalía General del Estado
Páginas103-125

    Del Curso de Formación de la Fiscalía General del Estado: Novedades del Código Penal en materia de delitos contra la propiedad.


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La publicidad constituye instrumento esencial para atraer la atención de los consumidores y promover la adquisición de productos que fabrica el industrial o vende el comerciante, también modifica el marco de condiciones de la competencia al incidir sobre las ofertas al público de los restantes competidores.

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La publicidad se ha convertido en un poderosísimo medio de difusión de bienes de consumo y servicios, y en vía de obtención de prestigio para marcas, nombres y denominaciones comerciales e industriales; a su vez, moviliza ingentes cantidades de dinero en las empresas y extraordinarias energías humanas, supone una importante fuente de ingresos en los medios generales de información

, decía la Exposición de Motivos del Estatuto de la Publicidad de 11 de junio de 1964.

Mediante diferentes medios y modos la publicidad incide en lo comportamientos comerciales de los consumidores, buscando influir en su decisión al adquirir productos y contratar servicios. La publicidad supone una forma de comunicación de las empresas con el consumidor destinatario del producto, un auténtico vínculo entre oferta y demanda.

El alto rendimiento de la publicidad, instrumento imprescindible en la economía de mercado como procedimiento en la lucha por la captación de clientes, ha determinado la creación de numerosas empresas dedicadas exclusivamenle a la actividad publicitaria, que estudian con meticuloso detalle las condiciones del mercado, los destinatarios de la campaña publicitaria, las características y cualidades del producto anunciado, el mensaje publicitario, la forma y vía de comunicación hacia el público... La publicidad permite el sostenimiento de los medios de comunicación, esenciales en un estado democrático.

Concepto de publicidad y actividad publicitaria

Diversas acepciones pueden acogerse bajo la expresión publicidad: calidad o estado de público, siendo público lo notorio, patente, manifiesto, visto o sabido por todos: conjunto de medios que se emplean para divulgar o entender la noticia de las cosas o de los hechos: dilbulgación de noticias o anuncios de carácter comercial para atraer a posibles compradores, usuarios; publicitario es cuanto pertenece o se refiere a la publicidad utilizada con fines comerciales.

En sentido amplio el concepto publicidad abarca «toda actividad que tiene por finalidad hacer público el conocimiento de una cosa, de un hecho o de una situación» (Exposición de Motivos del Estatuto de la Publicidad de 1964). En sentido propio, el artículo 2 del Estatuto considero actividad publicitaria «toda divulgación para dirigir la atención del público o de los medios de difusión hacia una determinada persona, producto o servicio, con el fin de promover de modo mediato e inmediato su contratación». El Consejo de las Comunidades Europeas, en la Directiva 84/450, de 10 de septiembre de 1984, relativa la «aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de publicidad engañosa», tras considerar que la influencia de la publicidad rebasa las fronteras de los Estados miembros e incide en el establecimiento y funcionamiento del mercado común, aprecia como publicidad «toda forma de comunicación realizada en el marco de una actividad comercial, industrial, artesanal o liberal con el fin de promover el suministro de bienes o la prestación de servicios, incluidos los bienes inmuebles, los derechos y las obligaciones (art.2.2). La Ley General de Publicidad, de 11 de noviembre de 1988, en términos parecidos a la Directiva, entiende por publicidad toda forma de comnicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones (art. 2), incluida su presentación (art.4). La Directiva 89/552 del Consejo de las Comunidades Europeas, de 3 de octubre de 1989, sobre coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de actividad de radiodifusión televisiva, define la publicidad televisiva como cualquier forma de mensaje televisado a cambio de una remuneración o de un pago similar por una empresa pública o privada en relación con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesión liberal tendente a promover, a cambio de una remuneración, la prestación de bienes o servicios, incluidos los bienes inmuebles, los derechos y las obli-naciones (art.1.b). La Ley de 12 de julio de 1994 de incorporación al ordenamiento jurídico español de la Directiva 89/522 CEE (B.O.E. 13 de julio 94) acoge una definición de publicidad por televisión similar a la de la Directiva Comunitaria mencionada (art.3). El Código de Ética Publicitaria dice que el término anuncio se debe tomar en su sentido más amplio para abarcar cualquier forma de publicidad, sin tomar en cuenta el medio utilizado e incluyendo las exigencias publicitarias en empaquetado, etiquetado y material en el punto de venta.

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La Norma General de Etiquetado, Presentación y Publicidad de los Productos Alimenticios Envasados de 1988, incluye en la definición de publicidad alimentaria toda materia escrita impresa o gráfica que figure en la etiqueta o acompañe al producto alimenticio o se exponga cerca de él con el mismo fin (art.3). La Norma General de Etiquetado, Presentación y Publicidad de los Productos Alimenticios de 1992, entiende por etiquetado todas las menciones e indicaciones relacionadas con un producto alimenticio que figuren en cualquier envase, rótulo o documento que le acompañe (art 1). La Circular del Banco de España sobre Transparencia de las operaciones y protección de la clientela, de 7 de septiembre de 1990, otorga la consideración de publicidad a toda forma de comunicación por la que se ofrezcan operaciones, servicios o productos financieros, o se divulguen información sobre ellos (norma novena).

El concepto legal de lo que por publicidad se entiende, excluye los anuncios que pueda dirigir cualquier particular. De esta manera se fragmenta el campo legal de la publicidad, quedando reducida a la publicidad empresarial, artesanal o profesional. Por igual razón, no se considera en esta exposición la propaganda electoral, cuya regulación legal específica y las repercusiones penales por su incumplimiento se determinan en la Ley Orgánica y del Régimen Electoral General (arts.52 a 58 y 140, 144), complementada por las Leyes Ogánica 2/88, 10/91 y 14/95 de publicidad electoral en emisoras de televisión privada, emisoras de radiodifusión sonora y de televisión local por ondas terrestres, y en el R.D 421/91 de normas reguladoras de los procesos electorales.

En consonancia con su realidad social y legal, el tratamiento de la publicidad que se efectúa en esta exposj-ción parte de considerar la actividad publicitaria como fase intemedia del proceso de comercialización del producto, fundamental en su acercamiento desde el fabricante al consumidor, siendo otro acto más del comportamiento en que se manifiesta el comercio, en este caso promoviendo su adquisición al ofrecerlo al público, entendiendo por comercio el conjunto de actividades que efectúan la circulación de los bienes entre productores y consumidores.

Lo manifestado debe valorarse para integrar la actividad publicitaria en las conductas descritas en algunos tipos del Código Penal con expresiones tan comprensivas como comercio, tráfico, oferta o comercialización, pues la génesis de todo contrato mercantil atraviesa por tres momentos o fases, la oferta o propuesta, la aceptación y el acuerdo o perfección del pacto. Aunque la oferta de contrato ha de dirigirse a alguien, en el tráfico moderno constantemente se encuentran ofertas dirigidas al público en general por medio de anuncios en la prensa, carteles,-exposición de mercancías en escaparates..., y aún no estando determinada la persona a quién se dirigen, no cabe duda que constituyen el primer paso hacia un contrato. La Ley de Ordenación del Comercio Minorista de 1996 entendió por comercio minorista la actividad desarrollada profesionalmente con animo de lucro consistente en ofertar la venta de cualquier clase de artículos a los destinatarios finales de los mismos, utilizando o no un establecimiento (art.1) la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico de estupefacientes de 1988 incluye la oferta y la oferta para la venta dentro del concepto de tráfico.(art.1 y 3); y el R D 1.416/94 de publicidad de medicamentos humanos considera publicidad toda forma de oferta informativa destinada a promover la venta de medicamentos (art.1).

La actividad publicitaria exige diferenciar entre mensaje publicitario: lo que se comunica al público; modo de la comunicación o mensaje: los anunciantes suelen destacar dentro del conjunto del mensaje determinadas frases, afirmaciones o imágenes con el fin de atraer la atención de los consumidores, constituyendo lo que se denomina parte llamativa o captatoria del anuncio, que por sobresalir significativamente genera una impresión o grado de atracción frente al resto de su contenido, frecuentemente desapercibido por el consumidor, que a veces sólo presta una atención fugaz y superficial a los anuncios publicitarios. El «eslogan», frase breve y sugestiva de fácil asimilación por el público, puede condensar la llamada de atención del anuncio publicitario: y medio de difusón del mensaje publicitario: hoy día son numerosos los procedimientos publicitarios, televisión; prensa, radio, correo, vallas, propaganda introducida en buzones, exhibición con coches...

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