Hipoteca unilateral e inscripción de la declaración de concurso de acreedores
| Autor | Teresa Asunción Jiménez París |
| Cargo | Profesora Contratada Doctora de Derecho Civil Universidad Complutense de Madrid |
| Páginas | 1999-2051 |
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Según el artículo 138 de la LH, «son hipotecas voluntarias las convenidas entre partes o impuestas por disposición del dueño de los bienes sobre que se establezcan y solo podrán constituirlas quienes tengan la libre disposición de aquellos, o en caso de no tenerla, se hallen autorizados para ello con arreglo a las leyes». El artículo 141 LH, por su parte, indica: «En las hipotecas voluntarias constituidas por acto unilateral del dueño de la finca hipotecada, la aceptación de la persona a cuyo favor se establecieron o inscribieron se hará constar en el Registro por nota marginal, cuyos efectos se retrotraerán a la fecha de la constitución misma.
Si no constare la aceptación después de transcurridos dos meses, a contar desde el requerimiento que a dicho efectos se haya realizado, podrá cancelarse la hipoteca a petición del dueño de la finca, sin necesidad del consentimiento de la persona a cuyo favor se constituyó»1.
A diferencia de las hipotecas convencionales en las que se inscribe el acuerdo de las partes, en las hipotecas unilaterales constituidas no por convenio sino por acto unilateral del dueño de la finca hipotecada, lo que se inscribe es el acto dispositivo del dueño, inter vivos o mortis causa2.
En torno a la construcción jurídica de la hipoteca unilateral se han formulado diversas teorías:
Esta postura fue sostenida por Jerónimo gonzález, para quien el artículo 138 LH era un caso de admisión en el derecho español del principio del consentimiento formal. De manera que el artículo 138 LH no sería un supuesto de constitución de hipoteca por acto unilateral, sino solo un caso de asiento de inscripción consentido formalmente por el titular de los bienes y que no implicaba la existencia sustantiva de una hipoteca3. La inscripción formalmente consentida
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publicaría como existente una hipoteca que no existiría en la realidad jurídica, provocando una inexactitud registral.
La hipoteca del artículo 138 LH sería una hipoteca sujeta a condición suspensiva en la que la condición es la aceptación del favorecido (más exactamente, la nota marginal de la aceptación). Pero realmente tal aceptación no es una condición en el sentido de elemento accidental del negocio jurídico unilateral, establecido por voluntad del disponente, sino una conditio iuris, un requisito legal para la adquisición del derecho de hipoteca por el favorecido o incluso para la propia constitución de la hipoteca.
Afirma que el acto dispositivo unilateral tiene fuerza bastante para crear sustantivamente, en la realidad jurídica, un derecho de hipoteca. Se dividiría a su vez en dos:
A) Teoría del negocio dispositivo unilateral que provoca la adquisición de la hipoteca por el favorecido
Según esta teoría, el acto dispositivo inscrito del dueño de los bienes basta para que el favorecido por dicho acto adquiera la hipoteca. El derecho de hipoteca sería, simplemente, un derecho real de adquisición preferente de una suma de dinero, verificándose tal adquisición efectiva de la suma de dinero mediante la
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ejecución hipotecaria. Si bien nadie adquiere derechos sin su voluntad, esto no rezaría para los derechos reales de adquisición preferente, que pueden crearse y adquirirse normalmente sin aceptación del favorecido, como ocurre con el retracto legal. Por ello no se precisa de aceptación del favorecido para la adquisición del derecho real de hipoteca cuando hay constitución unilateral, ya que la hipoteca sería uno de esos derechos reales de adquisición preferente.
B) Teoría del negocio dispositivo unilateral que provoca la constitución de la hipoteca
Esta teoría parte de la distinción entre constitución de la hipoteca y adquisición de esta por el favorecido. Si bien para la adquisición por el favorecido se precisa registrar la aceptación de este, para la constitución de dicho derecho bastaría con la inscripción del acto dispositivo del dueño de los bienes. La voluntad de este no provoca simplemente un asiento (teoría del consentimiento formal), sino que es suficiente para mediante la inscripción crear un derecho de hipoteca. El Texto Refundido de 1946 (art. 141) es el que ha hecho surgir más defensores de esta teoría que parece ajustarse mejor al tenor literal de dicho precepto. Así, el negocio jurídico unilateral de constitución de hipoteca produciría plenos efectos como limitación del dominio del deudor, pero para que la hipoteca ingresase efectivamente en el patrimonio del acreedor sería indispensable su aceptación. El problema es que, según esta teoría, entre el momento de la constitución del derecho de hipoteca y el de su adquisición por el favorecido habría un derecho sin sujeto4. A este respecto señala albaladeJo que «en los casos en que el problema del [derecho sin sujeto] se plantea y exige una solución es porque ya existe un derecho subjetivo y desde que desaparece su titular antiguo hasta que surja el nuevo hay un espacio en que interesa que continúe viviendo el derecho o que se mantenga la situación jurídica en espera del titular futuro. Si este derecho no existe desde antes, si se trata no de hacerlo continuar viviendo, sino de hacerlo nacer —como sucede en la hipoteca unilateral— ya no hay problema ni necesidad de forzar las cosas, puesto que se puede esperar a que tenga un titular para que nazca, aunque se atribuyan efectos retroactivos a ese nacimiento. […] Aunque exista ya una protección jurídica en atención a la hipoteca que nacerá, aunque tal estado de cosas produzca ciertos efectos, aunque la inscripción sea posible, no hay todavía propiamente hablando un derecho de hipoteca [hasta la registración de la aceptación]. […] La hipoteca es un derecho que se constituye, que nace, porque se adquiere. Es decir, no es posible que la constitución preceda a la adquisición, porque precisamente es la adquisición la que constituye… Para nosotros el efecto de la registración de la aceptación del favorecido debe ser no solo la adquisición del derecho, sino también su nacimiento, aunque se produzcan efectos desde la fecha de la inscripción, que precisamente se realizó para eso, para que los efectos de la
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registración de la aceptación pudiesen retrotraerse erga omnes». Existe una expectativa de hipoteca, con la inscripción, que ya se anuncia a terceros, advirtiéndoles que, si nace, producirá efectos desde aquella inscripción.
La inscripción de la hipoteca en virtud de acto unilateral del dueño entrañaría una reserva de rango.
Es la tesis de albaladeJo. El negocio unilateral, base fundamental de la hipoteca unilateral, no la hace nacer sin más, sino que se requiere para tal nacimiento la registración de la aceptación del favorecido, cuya registración es una conditio iuris. Como hasta el momento de su cumplimiento el registro publica no la constitución de una hipoteca que no existe en la realidad, sino un negocio unilateral que es base para constituir esa hipoteca cuando la conditio iuris se cumpla, resulta que ese registro no es inexacto y hasta que se registra la aceptación la misión de la inscripción formalmente consentida es reservar su rango, de manera que la retroacción de efectos de la registración de la aceptación no tropiece con la protección que la Ley hubiera podido dispensar a terceros hipotecarios, de no haber existido la inscripción de la hipoteca.
Según albaladeJo, que sigue a pérez y alguer, la base de la hipoteca (uni-lateral, en este caso) es un negocio jurídico (unilateral) de disposición y real (que produce directamente el nacimiento de un derecho real) del cual forman parte dos elementos: la disposición del dueño de los bienes y la inscripción, siendo sustancialmente lo mismo que en el Derecho alemán, en el que el acuerdo real y la inscripción forman un negocio de disposición y real. El acuerdo real (sustituido por la voluntad unilateral del dueño de los bienes, en este caso), estaría perfectamente diferenciado de la causa que constriñe a hipotecar (obligación ex lege en las hipotecas legales y contractual, por ejemplo, precontrato de hipoteca, en las voluntarias). «El puesto del acuerdo real del Derecho alemán lo ocupan, por tanto, en nuestro Derecho o el propio contrato de hipoteca o la voluntad unilateral del dueño, porque no tienden a crear un derecho de crédito que faculte para exigir la constitución de hipoteca, sino que tienden directamente a constituir esta. Basta ver la...
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