Organización de la tutela de hijos incapaces mediante documento público notarial. Conferencia pronunciada en la Academia Sevillana del Notariado el día 23 de febrero de 1995

AutorCarlos de Prada Guaita
Cargo del AutorNotario

ORGANIZACION DE LA TUTELA DE HIJOS

INCAPACES MEDIANTE DOCUMENTO

PUBLICO NOTARIAL (*)

CONFERENCIA

PRONUNCIADA EN LA ACADEMIA SEVILLANA DEL NOTARIADO EL DÍA 23 DE FEBRERO DE 1995

POR

CARLOS DE PRADA GUAITA

Notario

(*) Texto íntegro de la conferencia pronunciada en el Ilustre Colegio Notarial

  1. PRÓLOGO

    Todo Notario más pronto o más tarde recibe en su despacho la consulta de unos padres verdaderamente preocupados ante la situación de desamparo en que pueda quedar su hijo incapaz al fallecer ellos.

    Dichos padres normalmente solicitan del Notario el establecimiento, a través de su testamento, de un sistema que permita que, al faltar ellos, su hijo esté tan cuidado como lo ha estado en vida de sus progenitores. Es evidente que tal sistema no existe, por lo que, por deontología profesional, los Notarios nos vemos obligados a aclarar a estos padres que, por desgracia, nadie en este mundo va a cuidar a su hijo como ellos lo están haciendo ahora, y que es imposible organizar su sucesión de forma tal que se les garantice plenamente que el hijo incapaz, al fallecer sus padres, va a recibir una atención igual a la que éstos le están prestando.

    Este es, sin duda, un trago amargo, tanto para los padres como para el Notario, que les hace tomar a aquéllos plena conciencia de los problemas que al fallecer ellos se le van a plantear a su hijo incapaz. Es quizá por el mal rato que se pasa en ese momento, y al que yo personalmente no he llegado a acostumbrarme, por lo que, desde el comienzo de mi corto ejercicio profesional, siempre me ha interesado especialmente el estudio de las disposiciones testamentarias relativas a incapacitados, buscando, a través de dicho estudio, encontrar el mayor número de soluciones posibles que permitan garantizar a los padres que su hijo va a recibir la atención más adecuada el día en que ellos ya no se la puedan prestar, reduciendo en lo posible su justificada preocupación por el futuro de su hijo.

    Por eso, cuando el Presidente de la Academia Sevillana del Notariado, don Victorio Magariños, tuvo a bien concederme el honor de participar en el presente ciclo de conferencias, pensé en seguida en profundizar en el estudio de las disposiciones testamentarias relativas a incapacitados.

    Lo cierto es que, en un primer momento, pensé dedicar la conferencia tanto a las disposiciones personales como a las de contenido patrimonial. Pero, como es sabido, el Derecho es un pozo sin fondo en el que, además, cuando uno baja por el pozo tratando de profundizar en el estudio de una institución jurídica, para su desesperación, comprueba que, además de no tener fondo, ese pozo cuanto más baja uno más ancho es. Por eso, y ante la limitación de tiempo que impone una conferencia, me voy a centrar exclusivamente en el estudio de las disposiciones no patrimoniales relativas a la tutela de los hijos incapaces.

    Analizando principalmente el desarrollo de las facultades concedidas a los padres por el artículo 223 del C.C., a fin de buscar una interpretación de las normas del Código que permita organizar una tutela lo más eficaz y cercana a la persona del incapaz, dando a la autonomía de la voluntad el mayor juego posible, frente al sistema de tutela de autoridad existente actualmente en nuestro Código Civil, sin que en ello deba verse menosprecio alguno a la importantísima y esencial intervención judicial en materia de tutela, especialmente en cuanto se refiere a la decisión de incapacitar a una persona y al control final del adecuado funcionamiento del sistema de tutela organizado por los padres del incapaz al amparo del artículo 223 del C.C.

  2. INTRODUCCIÓN

    El artículo 222 del C.C. sujeta a tutela tanto a los incapacitados como a los menores no emancipados que no estén bajo la patria potestad. Por ello, las cuestiones que a continuación vamos a estudiar son en principio aplicables a ambas situaciones, si bien nos centraremos fundamentalmente en los problemas que plantea la organización de la tutela de los hijos incapacitados.

    1. Concepto de tutela

    Kipp y Wolff definen la tutela como «el cuidado llevado bajo la inspección del Estado por una persona de confianza, el tutor, sobre la persona y el patrimonio de quien no está en situación de cuidar de sus asuntos por sí mismo, o por lo menos se le trata jurídicamente como si no estuviera en esa situación».

    2. Antecedentes históricos de la institución tutelar

    Por su parte, el Derecho romano definió la tutela como un poder otorgado por el Derecho civil a una persona sui iuris para defender al que por razón de su edad no podía hacerlo por sí mismo.

    Inicialmente, en Roma la tutela se consideraba un poder, si bien en la época clásica pasó a convertirse en una carga u obligación que gravaba al que la ejercía. Esta evolución la explica Majada por la distinta organización de la familia en estos dos períodos históricos.

    En el período patriarcal la familia lo es todo, y la propiedad familiar era la única existente y la única por cuya perpetuación debía mirarse. En épocas posteriores, la familia romana cambia de organización y la propiedad se hace individual, acercándose la tutela romana a la que actualmente conocemos, hablándose ya de procurar protección al que, por edad, no puede por sí mismo defender sus derechos.

    Por tanto, la tutela poder se trocó en tutela cargo u obligación; se convierte de derecho en deber, de potestas en onus y, además, por la participación que el Estado asume en la organización de la tutela, adquiere ésta el carácter de un deber público, del que no era lícito sustraerse sino por determinadas causas de exención, debidamente comprobadas por el Pretor.

    Dado el carácter de poder que inicialmente tuvo la tutela en Roma, no es de extrañar que, ya en el período patriarcal, la jurisprudencia reconociera al paterfamilias una facultad similar a la que hoy concede el artículo 223 del C.C.

    En el Derecho germánico también fue conocida la institución de la tutela, que en una primera época competía a la «Sippe», como derecho conjunto de los parientes dentro del séptimo grado reunidos en asamblea gestora; más adelante sería ejercida por uno de los parientes más próximos al tutelado, pero siempre conservando la familia un cierto poder de intervención con relación a determinados asuntos de especial trascendencia para la persona o bienes del tutelado. Desconociéndose en ambas épocas la posibilidad de la delación testamentaria de la tutela.

    En nuestro Derecho histórico encontramos ambos modelos de organización de la tutela. Así, en las fuentes visigodas escritas, Fueros Municipales, Fuero Viejo y Fuero Real, encontramos una organización de clara influencia germánica, que no contempla la tutela testamentaria, mientras que las Partidas siguen el sistema romano, admitiéndose por primera vez en nuestro Derecho la tutela testamentaria.

    Por lo que se refiere al sistema tutelar que inicialmente estableció el Código Civil, quizá la forma más clara de resumirlo es leyendo la Base 7.a de la Ley de Bases del Código Civil de 11 de mayo de 1888, que fue estrictamente respetada por los redactores del Código y que ordenaba que:

    La tutela de los menores no emancipados, dementes y de los declarados pródigos o en interdicción civil, se podrá deferir por testamento, por la Ley o por el Consejo de Familia, y se completará con el restablecimiento en nuestro Derecho de ese Consejo y con la institución del pro-tutor.

    Se establece, por tanto, un sistema tutelar de carácter estrictamente familiar, en el que las funciones de control de la actuación del tutor estaban conferidas al Consejo de Familia y en el que a la autoridad judicial no se la consideraba parte del sistema tutelar, atribuyéndole, únicamente, funciones periféricas, como, por ejemplo, la resolución de los recursos interpuestos contra los acuerdos del Consejo de Familia.

    Función periférica que queda patente en los considerandos de la Sentencia de 23 de marzo de 1979 de la Audiencia Territorial de Cáceres, que señala:

    Que es indudable que el Consejo de Familia es el órgano basamento y preeminente de la tutela..., que es el dueño y señor de la tutela actual, pues las funciones del Juez son limitadas y excepcionales Y por ello deben tener cuidado los Tribunales de no inmiscuirse en esta labor del Consejo de Familia y solamente oponerse a sus acuerdos cuando haya clara y terminante violación legal, o contraposición de intereses entre el Consejo y el incapaz.

    Este sistema de tutela única y familiar fue objeto de numerosas críticas, así:

    - Díez-Picazo acusaba al Código Civil de proteger más los intereses de la familia, en sentido amplio, que los del tutelado, y de que la mayoría de las disposiciones del Código tenían un marcado carácter patrimonial, además de un poso de Derecho sucesorio. No es de extrañar que este autor abogase por una reforma en profundidad de esta institución, abandonándose el sistema de tutela familiar e implantando otro de tutela pública o estatal.

    - Pérez González y Alguer consideran que el sometimiento a una misma institución de incapacidades tan diferentes como las de los menores, dementes, sordomudos, pródigos y personas sujetas a pena de interdicción civil, da lugar a «una confusa variedad de instituciones pupilares de difícil sistematización». En la misma línea se manifiesta Puig Brutau, quien considera que «en vez de la pretendida simplificación, se incurrió en una auténtica complicación». - Manresa consideraba que el legislador se había preocupado exclusivamente de los bienes del menor, olvidando por completo los cuidados de la educación, considerando a la tutela como un lujo de familias de posición.

    Si bien son ciertas y acertadas estas y otras críticas que se hacían al sistema familiar de la tutela, que originariamente estableció nuestro Código Civil, no menos cierto es que, una vez realizada la reforma, no pocos críticos del anterior sistema lo añoran ahora, pues la reforma no se limitó a subsanar los defectos que aquel sistema pudiera tener, sino que, a juicio de la mayoría de la doctrina, lo sustituyó...

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