Grupos de sociedades en Derecho español. Conferencia pronunciada en la Academia Matritense del Notariado en el día 25 de abril de 1991

AutorAntonio-Carmelo Agustín Torres
Cargo del AutorNotario de Barcelona

GRUPOS DE SOCIEDADES EN DERECHO ESPAÑOL

CONFERENCIA Pronunciada en la Academia Matritense del Notariado en el día 25 de abril de 1991

POR D. ANTONIO-CARMELO AGUSTÍN TORRES Notario de Barcelona

  1. INTRODUCCIÓN

Quiero hacer constar mi gratitud, primero a José María de Prada (compañero mío de promoción y esto explica muchas cosas) por el honor dispensado a mi persona por el encargo de esta Conferencia de hoy en este lugar -centro neurálgico y punto de encuentro del Notariado español- sobre un tema complejo que excede de mis conocimientos y de mis capacidades y que yo he tenido el atrevimiento de aceptar.

Y a todos los demás presentes, también mi reconocimiento por la amistad que significa la presencia de quienes me conocen y por la comprensión y benevolencia que solicito ya desde ahora a los que no me conocen y a los que me conocen por el seguro déficit de mi exposición.

Al telefonearme el mes pasado desde el Colegio Notarial de Madrid, para confirmar el día y el tema de la exposición de hoy, rogué que se agregase al título inicialmente pensado Grupos de Sociedades el apéndice «en Derecho español».

Con esto quise advertir honestamente a los eventuales asistentes de mi propósito de fundamentar esta exposición en el Derecho positivo español y sólo con las previas e inevitables referencias a la delimitación conceptual del Grupo de Sociedades, la determinación de su perímetro y el apoyo logístico del Derecho comunitario. Como se verá, las disposiciones que examinaré son dispersas y poco coherentes y estas características influirán necesariamente en el mismo sentido en los resultados del examen.

II INSERCIÓN DEL FENÓMENO DE LOS GRUPOS DE SOCIEDADES DENTRO DEL MAS AMPLIO DE LA CONCENTRACIÓN DE EMPRESAS

La realidad práctica y económica de los grupos de sociedades, carente de regulación jurídica suficiente, se inserta en el campo más amplio de la concentración empresarial, impuesto por las circunstancias y exigencias de la vida económica de hoy caracterizada por un ámbito planetario con un mercado en expansión constante, a escala mundial, que desborda las antiguas fronteras nacionales.

Es obvio que no podemos entrar en el examen de estas cuestiones ni en el del sustrato de la empresa sobre cuya definición y alcance aún no se han puesto de acuerdo los tratadistas. El clásico Asquini nos decía que el Derecho no ha podido captar dentro de la técnica jurídica el concepto de empresa, llegando a establecer si es algo distinto de los diversos elementos que la componen, esto es, si a la empresa unidad económica le corresponde una unidad jurídica.

III CONCEPTO Y CLASIFICACIONES DE LOS GRUPOS DE SOCIEDADES

Pero esta idea nos sirve para llevarnos de la mano a la primera reflexión sobre el tema de hoy.

Con una visión empírica resulta claro que en el grupo de sociedades hay una organización, un sustrato empresarial, cuyo titular jurídico no es único. Hay una unidad empresarial o económica compatible con una pluralidad jurídica. Como dice Embid Irujo, Catedrático de Derecho Mercantil de Murcia, a quien habré de citar muchas veces esta noche, lo que define en sentido económico la existencia de un grupo de sociedades, es la concurrencia de dos elementos básicos:

  1. La relación de dependencia directa o indirecta de una o varias sociedades con personalidad jurídica propia (sociedades dependientes respecto de otra dominante).

  2. Y el ejercicio de una dirección económica única por la sociedad dominante sobre el conjunto de las demás, de manera que, a pesar de la personalidad jurídica propia de cada una de las sociedades todas ellas actúan en el mercado con la lógica de una sola empresa.

    Como dice Libonati las sociedades que integran el grupo no son más que momentos de organización jurídica de un único tejido económico.

    Y a este sustrato o tejido económico o empresarial que es el grupo de sociedades sin personalidad jurídica ni regulación especial, el Derecho, que va detrás de la vida, ha de atribuirle determinadas consecuencias jurídicas para proteger y coordinar los intereses sobrevenidos en conflicto susceptibles de protección. Yo diría que se trata de una operación de urgencia, de taponar boquetes, de llenar vacíos normativos y de enganchar consecuencias jurídicas a esta nueva circunstancia fáctica y económica. La consecuencia más importante será la de comunicar responsabilidades entre las sociedades del grupo en defecto de la personalidad y de la responsabilidad unitaria del grupo de sociedades en su conjunto.

    Los grupos de sociedades se ajustan a dos modelos básicos de regulación: El modelo orgánico y el contractual, que se traducen en la distinción práctica entre grupos de hecho y grupos contractuales.

    En los grupos contractuales hay una decisión de todas las sociedades integradas en el grupo que se concreta en un contrato de tipo organizativo, los llamados contratos de empresa de la Ley alemana de 1965. Este contrato puede ser de afiliación o dominación o simplemente de coordinación. Esta subclasificación de contrato de dominación o de coordinación es peligrosa y poco clarificadora en este momento de la exposición. Estos grupos por coordinación no siempre son admitidos conceptualmente como grupos de sociedades y están en una zona fronteriza lindante con las Agrupaciones de Interés Económico en el Derecho comunitario (A.E.I.) y con las sociedades de empresas en Derecho español, como después veremos.

    En los grupos de hecho no existe el contrato de empresa u organizativo (sea de dominación o de coordinación) y lo que hay normalmente es la participación financiera de una sociedad en el capital de otra.

    Pero la participación financiera (vinculación real) no es esencial, pues el grupo puede existir sin ella bastando la existencia de administradores comunes (vinculación personal) o la existencia de otro contrato cuya finalidad no sea la organización del grupo (contrato de empresa, sea de dominación o de coordinación) pero que de forma indirecta produzca la dependencia económica que es la característica distintiva del grupo. También aquí estamos en una zona fronteriza próxima a los grupos por coordinación.

    La distinción entre estos grupos contractuales o de hecho o la del sistema orgánico o contractual es importante por cuanto determina la sujeción automática u optativa al derecho material del grupo. En el sistema contractual, sin contrato no hay sujeción al derecho material o regulador del grupo. Y en el orgánico la sujeción es automática en cuanto se den los presupuestos de hecho económicos previstos en la ley.

    IV STATUS ACTUAL NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL DE LOS GRUPOS DE SOCIEDADES, COMO INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DE SUS APLICACIONES EN DERECHO ESPAÑOL

    De esta exposición elemental del concepto, delimitación y clasificación de los grupos de sociedades se infiere la dificultad de acometer ordenadamente su regulación legal. Podemos resumir la situación actual en nuestro contexto geográfico próximo y para poder abordar con un mínimo rigor y detenimiento nuestro Derecho positivo, en los términos siguientes:

    El Derecho alemán es el primero que estableció una regulación de los grupos en la Ley de Sociedades por acciones de 6 de septiembre de 1965. Adopta el modelo contractual. El contrato de dominación es eficaz desde que se inscribe en el Registro y sólo se aplica si las sociedades integrantes del grupo son anónimas o comanditarias por acciones, esto es, sociedades por acciones.

    Este texto ha inspirado la regulación de los grupos en Derecho brasileño en la Ley de Sociedades Anónimas de 15 de diciembre de 1976 y en Derecho portugués en el Código de Sociedades Mercantiles de 2 de septiembre de 1986.

    Y en el Derecho comunitario tenemos:

  3. La Séptima Directiva de 13 de junio de 1983, relativa al tratamiento contable de las uniones o grupos de sociedades que ha sido recibida en Derecho español mediante la modificación de los artículos 42 al 49 del Código de comercio efectuada por la Ley 19/1989.

  4. El Proyecto de Novena Directiva, de que han circulado varias versiones y que contiene lo que pudiéramos llamar régimen material de los grupos de sociedades. Adopta el modelo contractual, o sea, la existencia del contrato de dominación de carácter organizativo. Como ya hemos dicho en este sistema la aplicación del derecho material de grupo no se efectúa de modo automático sino que es precisa la celebración del contrato de dominación. Decía López Burniol el otro día en una Conferencia en el Colegio Notarial de Barcelona, que este tema del grupo de sociedades al ser un tema de poder, resulta de difícil consenso como está ocurriendo también con otro tema de poder en la propuesta de la Quinta Directiva, relativa a la estructura de la Sociedad Anónima y poderes y obligaciones de sus órganos.

  5. El Proyecto de Reglamento del Estatuto de la Sociedad Anónima Europea transmitido al Consejo en 25 de agosto de 1989, que sustituye otros anteriores y que ofrece un tipo de sociedad -con personalidad propia- que puede ser elegido como forma jurídica por las sociedades anónimas constituidas con arreglo a la Ley de un Estado miembro de la C.E.E. Es un medio de concentración de empresas que se anticipará probablemente al derecho material comunitario de grupos e incluso a la regulación intracomunitaria de las fusiones. Ofrece tres variantes: La fusión, la creación de una sociedad holding o de una filial común. Por su carácter de Reglamento se impondrá, de ser aprobado, directamente a todos los Estados miembros, sin necesidad de adaptación alguna, como ocurre con las Directivas. Pero va acompañado de un Proyecto de Directiva sobre participación de los trabajadores, que será de difícil consenso.

    En el artículo 114 del Proyecto de Reglamento se contiene la siguiente referencia a los grupos de sociedades:

    Artículo 114: 1. Los derechos y obligaciones de una empresa relativos a la protección de los accionistas minoritarios, así como de terceros, que sean consecuencia del control ejercido sobre una Sociedad europea serán los establecidos por el derecho aplicable a las...

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