El gobierno corporativo en el derecho de sociedades frances
| Autor | Maria Beatriz Salgado Salgado |
| Cargo del Autor | Maître de conférences HDR. Conservatoire National des Arts et Métiers |
| Páginas | 193-206 |
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En Francia hablamos con frecuencia de "gouvernance", ya sea nacional, mundial o simplemente territorial. Nos atreveríamos a decir que el tema "está de moda" o, incluso, que "todo está ya dicho" y que el concepto solamente puede evolucionar para adaptarse a la realidad económica y social de la empresa y de las instituciones. Y, en realidad, no es de extrañar que tanto la doctrina como el legislador se interesen por este concepto, simplemente porque el que gobierna es el que tiene el poder y este último es, desde siempre, objeto de debate y cuestionamiento. "Es una experiencia eterna, todo hombre que tiene poder puede verse tentado en abusar de él, y lo hace hasta que encuentra sus límites. ¡Quién lo diría ¡ La virtud misma tiene necesidad de límite. Para no abusar del poder, es necesario que, por la disposición de las cosas, el poder frene al poder"1.
La doctrina francesa afirma que "la gouvernance visa más bien a organizar el debate democrático, a inventar nuevas configuraciones enlazando local y global, individual y colectivo, a dar un sentido a los proyectos por el procedimiento mismo de la elaboración concertada"2. Se ha dicho también que se trata de "la capacidad
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de las sociedades humanas de dotarse de sistemas de representación, de instituciones, de procedimientos, de cuerpos sociales para administrarse ellas mismas en un movimiento voluntario"3.
Objeto de debates a nivel nacional e internacional, tanto juristas como sociólogos, economistas o politólogos, se han propuesto precisar la definición y el perímetro de esta noción y sobre todo de la "gouvernance d’entreprise".
El gobierno corporativo, corporate governance o gouvernance d’entreprise puede definirse como "las estructuras, procedimientos y prácticas que precisan el funcionamiento de los órganos de dirección de manera que protejan los intereses de las partes interesadas"4. Otros autores afirman que "el gobierno corporativo es el nombre actualmente dado al derecho de sociedades en sus aspectos más fundamentales. Esta denominación cubre todo un conjunto de líneas modernas de la organización de las sociedades en el sentido general del término (...) va mas allá del derecho y comprende reglas de orden no jurídico"5. Desde un punto de vista más económico, por gobierno corporativo se entiende "el conjunto de relaciones establecidas entre los dirigentes de una empresa y sus propietarios en conformidad con el marco jurídico, institucional y fiscal de un país"6.
Haciéndose eco de este concepto, Francia se ha dotado de dos códigos de gobierno de empresas, ha creado un Instituto Francés de Gobierno de Empresas (IFGE) y una revista de gobierno de empresa. El legislador, por su parte, ha mostrado su interés por este tema ya sea introduciendo en el código de comercio y en el código monetario y financiero disposiciones legales en la materia o promulgando la ley de seguridad financiera de 1 de agosto de 2003 -ley n° 2003-706- en la que fijó las reglas del "buen gobierno". Aquellos que desean profundizar el tema distinguen entre gobierno de empresa -organización del control y de la gestión de empresa- y gobierno financiero -conjunto de prácticas y procedimientos utilizados por la empresa con la finalidad de garantizar transparencia e integridad en el ámbito financiero7-, de tal manera que el debate no ha hecho más que empezar.
Pero, a pesar de estas consideraciones, definiciones y textos legales, cabe preguntarse si disponemos en Francia de las herramientas necesarias para gobernar empresas o, simplemente, si estos textos pueden gobernar el conjunto de actividades profesionales que contribuyen a la creación de riqueza y no solamente las grandes sociedades cotizadas.
Este trabajo tiene por objeto dar respuesta a estas cuestiones delimitando, en una primera parte, el perímetro de aplicación de este concepto y normativa que, de antemano, nos parece muy restrictivo por el hecho de excluir de su ámbito a la mayor parte de las estructuras que participan en la vida económica (II). Se examinan, luego,
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los principios de las sociedades cotizadas y se considera, a continuación, la necesidad de dotarse de un conjunto de reglas aplicables a toda empresa cuya finalidad sería permitir al gerente poner en aplicación un "buen gobierno corporativo" (III).
Plantearse la cuestión del perímetro de aplicación de la corporate governance implica indiscutiblemente la necesidad de definir aquello que vamos a gobernar, la estructura a la que aplicamos estas reglas de gobierno, en definitiva, la empresa (1). Sin embargo la cuestión no será por tanto zanjada cuando hayamos determinado la estructura a la que nos referimos. Convendrá igualmente identificar aquellas a las que estas reglas podrán ser aplicadas (2).
El ordenamiento jurídico francés no contempla la definición de empresa. Los juristas decimos con frecuencia que se trata de una noción económica o incluso que sólo presenta un interés en el ámbito de la gestión. El hecho de no disponer de una definición jurídica de la empresa conlleva, en numerosas ocasiones, confundirla con la sociedad, estructura perfectamente identificada en nuestro ordenamiento jurídico y cuya definición se recoge en el art. 1832 del código civil.
Por otra parte, el "derecho de empresa" existe solamente en la teoría, puesto que no disponemos de un conjunto de normas propias aplicables a la pequeña y media-na empresa8. La doctrina francesa considera por tanto que el derecho, la economía y la gestión son materias con vínculos comunes y las crisis actuales han puesto en evidencia hasta qué punto están ligadas9.
La empresa ha sido definida como "un conjunto coherente de medios humanos y materiales agrupados, cualquiera que sea la forma jurídica de este grupo, en miras a ejercer una actividad regular participando en la producción o en la circulación de riquezas, dicho de otra manera, a una actividad económica"10o incluso como "toda entidad que ejerce una actividad económica"11. En 1972 dos economistas americanos afirmaban que "la firma no es más que la ficción jurídica basada en los derechos de propiedad, dentro de la cual diferentes actores disponen de una función de utilidad especifica y crean entre ellos una multitud de contratos"12. Años
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más tarde un autor francés calificaba la empresa de "noción irritante, puesto que es a la vez inasequible e ineludible"13.
El legislador propuso una definición de la noción de empresa basada únicamente en los criterios que permiten determinar la categoría a la que pertenece la estructura para las necesidades de análisis estadísticos y económicos. El Decreto n° 2008-1354 de 18 de diciembre de 2008 precisa, en su artículo 1° que la noción de empresa es la del Reglamento 696/93 CEE del Consejo de 15 de marzo de 1993, es decir, "la más pequeña combinación de unidades legales que constituye una unidad de organización de producción de bienes y servicios dotada de una autonomía de decisión, especialmente por la afectación de recursos corrientes".
La situación en la que nos encontramos es, al menos, sorprendente ya que no sabemos concretamente a que nos referimos y, sin embargo, establecemos las reglas de su "bonne gouvernance". Organizamos y repartimos los poderes entre los diferentes órganos de gobierno de una empresa14, pero en realidad no somos capaces de atribuirle una definición jurídica concreta.
En la práctica, esta empresa que nos proponemos gobernar se enfrenta a principios y a imperativos contradictorios. Se considera a la vez la causa de todos los males y la solución de una buena parte de las dificultades de la sociedad actual; por un lado crea empleo y por otro lo destruye cuando despide a sus asalariados. Las elecciones que debe realizar son a la vez difíciles e inevitables e incluso pueden ser incompatibles con su finalidad lucrativa. Las decisiones tomadas tendrán, sin lugar a dudas, repercusiones en la sociedad y no solamente en el ámbito de la estructura (dirección, socios, etc.) sino también en el contexto en el que se inscribe. Por esta razón, la noción de gobierno corporativo nos parece esencial puesto que la empresa no solo debe tener en cuenta la obtención de beneficios, sin atender al medio económico, social y cultural en el que ejerce su actividad.
En este sentido, la dirección debe defender a la vez los valores y los intereses de la empresa y la protección de los primeros puede ser contraproducente con los segundos e incluso con los del órgano de gobierno o los de la propia estructura. Evitar conflictos de interés es posible únicamente si se establece en el seno de la empresa un órgano colegiado que permita la defensa y la promoción de valores comunes. El gobierno corporativo se revela, de esta manera, esencial para la empresa, sobre todo si consideramos que el primer objetivo de este tipo de gobierno corporativo "es aprender a cooperar acordando toda su importancia a la concertación"15.
Nuestro ordenamiento jurídico no se ha dotado de un texto legal que precise la definición y las reglas aplicables al gobierno corporativo. Como hemos señalado en la introducción del presente trabajo, existen en Francia dos códigos de gobier-
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no corporativo redactados por organismos representativos de empresas: el código AFEP-MEDEF...
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