La adhesión española a la convención de Nueva York: consecuencias sobre el vigente régimen de caudales de las aguas de las cuencas hidrográficas hispano portuguesas

AutorDra. Dª. Adela Magdalena Aura y Larios de Medrano
Cargo del AutorProfesora Agregada de Derecho Internacional Público y RI Universidad CEU Cardenal Herrera
Páginas255-275

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1. Introducción

La frontera que separa a España de Portugal tiene una longitud de 987 km, de los cuales 563 tienen carácter fluvial, lo que convierte en internacionales, por atravesar o formar la misma, o ambas cosas a la vez, a los ríos Miño, Limia, Duero, Tajo y Guadiana. En consecuencia, España comparte con Portugal las cuencas fluviales de los grandes ríos internacionales de la Península Ibérica, y la superficie de las referidas

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cuencas abarca 266.915 km², situados 205.521 km² en España y 61.394 km² en Portugal. Esto supone que, en total, tres cuartas partes de las cuencas se encuentran en territorio español, lo que a su vez viene a representar el 41 por ciento de la superficie total de España, y que una cuarta parte de las mismas se encuentra en territorio portugués, lo que representa el 62 por ciento de la superficie de Portugal; la magnitud de estos porcentajes muestra, con claridad, la importancia territorial, para ambos países, de estas cuencas compartidas1.

La mayor parte del territorio peninsular bascula hacia la fachada atlántica, por lo que la mayoría de los ríos nacidos en España la cruzan y desembocan en Portugal; en consecuencia, Portugal suele ser Estado “de aguas abajo”, mientras que España lo es “de aguas arriba”, ya que, en general, el territorio español de las cuencas compartidas se encuentra aguas arriba del portugués2. Además, y debido a las condiciones orográficas de la Península Ibérica, el uso para la navegación por los ríos arriba referidos, cuando es posible, es un uso secundario o marginal, apenas regulado3, siendo utilizados estos ríos, fundamentalmente, para los usos distintos de la navegación.

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Lo anterior explica que los tratados internacionales que desde el s. XIX han regulado los ríos Miño, Duero, Tajo y Guadiana hayan sido tratados bilaterales4que, con soluciones particulares, han regulado los usos distintos a la navegación de estos ríos (en particular el hidroeléctrico)5. El Convenio sobre cooperación para la protección y el aprovechamiento sostenible de las aguas de las cuencas hidrográficas hispano-portuguesas de 1998 (Convenio de Albufeira)6, en

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vigor desde el año 2000 y enmendado en el año 2008, es también un tratado bilateral, en cuyo ámbito no se incluye el uso de los ríos para la navegación.

En mayo de 1997, esto es, un año antes de la conclusión del vigente convenio hispano-luso, en la Asamblea General de la ONU se adoptó la Convención sobre el Derecho de los usos de los cursos de agua internacionales para fines distintos de la navegación (Convención de Nueva York). La misma tiene vocación universal y es una convención marco adoptada con el fin de asegurar la utilización, el aprovechamiento, la conservación, la ordenación y la protección de los cursos de agua internacionales, así como la promoción de la utilización óptima y sostenible de éstos para las generaciones presentes y futuras7. Esta Convención, a fecha de hoy, no ha entrado en vigor. Ello no obstante, la misma está basada en los trabajos de la Comisión de Derecho Internacional (órgano técnico codificador), por lo que algunas de sus disposiciones se corresponden con lo que hoy son normas de Derecho Internacional General. Así sucede, en particular, con el art. 5.1, que encabeza la parte dedicada a los “Principios generales” y recoge el principio de la utilización equitativa y razonable de los cursos de agua internacionales.

Algo que llama la atención del Convenio de Abufeira es que el mismo, a diferencia de otros muchos tratados celebrados en el presente y el pasado siglo, no contiene mención expresa alguna al principio de la utilización equitativa y razonable de los cursos de agua internacionales, ni al citado art. 5 de la Convención de Nueva York. Y es esa omisión el motor de este trabajo de investigación ya que, a fecha de hoy, tanto Portugal como España han pasado a ser partes en la Convención de Nueva York (que, recordemos, no ha entrado en vigor). En efecto, Portugal la ratificó en el año 2005 y España depositó, en septiembre del año 2009, su instrumento de adhesión.

Teniendo presente esta realidad como punto de partida, el trabajo se plantea investigar qué consecuencias podrían derivarse de la

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adhesión española a la Convención de Nueva York; y más en concreto, cómo podría llegar a influir la misma en el vigente régimen de caudales que, para las agua de las cuencas hidrográficas hispano portuguesas, ha sido establecido por el Convenio de Albufeira.

A tal fin, comenzaremos refiriéndonos al principio de la utilización equitativa y razonable, esto es, a exponer el contenido del mismo y cómo los arts. 5 y 6 de la Convención de Nueva York han procedido a plasmarlo en su texto. Con posterioridad, procederemos a examinar si, pese al silencio del Convenio de Albufeira, éste se apoya en los citados preceptos al establecer su régimen de caudales, esto es, si el principio de la utilización equitativa y razonable ha tenido entrada, de manera implícita, en el Convenio hispano-luso; y en su caso, qué grado de realización ha tenido. Todo ello con el fin de averiguar qué consecuencias podrían derivarse de la adhesión española a la Convención de Nueva York, en concreto sobre el vigente régimen de cau-dales de las aguas de las cuencas hidrográficas hispano-portuguesas, establecido por el Convenio de Albufeira. El trabajo se cierra con las correspondientes conclusiones, que ponen de manifiesto los puntos principales de la investigación.

2. El principio consuetudinario de la utilización equitativa y razonable

El principio8 de la utilización equitativa y razonable de los cursos de agua internacionales posee naturaleza de norma consuetudinaria de alcance general, y dicho principio, plasmado en la regla que prescribe la utilización equitativa y razonable de los cursos de agua o ríos internacionales, comporta tanto un derecho como una obligación: el derecho de todo Estado ribereño a utilizar y a beneficiarse de la porción o parte del río internacional que se encuentra en su territorio, y la obligación de hacerlo de manera que dicha utilización sea equitativa y razonable, esto es, sin sobrepasar los límites de su derecho a una

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utilización equitativa y sin privar, por tanto, a otros Estados ribereños de su derecho también a una utilización equitativa.

Nos encontramos ante un principio con un contenido norma-tivo muy leve, un principio abstracto y pendiente de ser concretado en cada caso, considerando, evaluando y ponderando un conjunto de factores y circunstancias relacionados tanto con el curso de agua internacional como con los Estados interesados. Dichos factores son los siguientes: los factores naturales (geográficos, hidrográficos, hidrológicos y climáticos); las necesidades de los Estados, tanto las económicas como las sociales relacionadas con el agua, de entre las que adquiere especial relevancia la necesidad de un Estado cuando la vida de toda o parte de su población depende del agua de un curso determinado; los usos actuales que concurren en el río, junto con los usos que se pretende realizar o usos futuros, sus efectos y posibles alternativas; el factor medioambiental y el coste económico.

La aplicación de este principio se lleva a la práctica a través de tratados concertados por los Estados ribereños, en los que suele establecerse un reparto equitativo de los usos y beneficios de un río internacional determinado, o bien una asignación o distribución equitativa del agua del río entre los mismos. Así, son muchos los tratados que no sólo formulan este principio y sus circunstancias (que es lo que suelen hacer los “convenios marco” y los tratados multilaterales referidos a varios ríos o cursos de agua), sino que también proceden a realizar o aplicar el mismo. Estos convenios, que son en su mayoría bilaterales, aplican el principio de la utilización equitativa ya concretando y jerarquizando los usos a los que se van a dedicar los ríos regulados, ya repartiendo numéricamente el volumen de las aguas entre los Estados parte o, incluso, realizando ambas operaciones a la vez.

Por otro lado, y para el caso de conflicto, el principio de la utilización equitativa y razonable sirve, a la autoridad jurisdiccional a la que le ha sido sometida una controversia, para concretar si una determinada utilización de un curso de agua, o una concreta captación de las aguas del mismo, es equitativa y razonable o, por el contrario, no lo es.

Expuesto ya, si bien de manera muy breve, el contenido del principio de la utilización equitativa y razonable de los cursos de agua

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internacionales, pasamos ahora a examinar la manera en que los arts. 5 y 6 de la Convención de Nueva York han procedido a plasmarlo en su texto. Antes de ello, haremos una referencia, también muy breve, a algunos otros aspectos de esta Convención.

3. La Convención de Nueva York
3.1. Estructura Las posturas de España y Portugal

La inexistencia de un convenio general que regulara los usos distintos a la navegación de los ríos internacionales9fue lo que llevó, a la Asamblea General de la ONU, a recomendar a la Comisión de Derecho Internacional (órgano técnico codificador10) que emprendiera “el estudio del derecho de los usos de los cursos de agua internacionales para fines distintos de la navegación, con vistas a su desarrollo progresivo y a su codificación”11. Este proceso se prolongó durante casi tres décadas, y culmino con la adopción, el 21 de mayo de 1997 y en la Asamblea General, de la Convención sobre el Derecho de los

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usos de los cursos de...

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