Las garantías del derecho de crédito y la reforma del Código Civil del Perú de 1984.
| Autor | Carlos Cárdenas Quirós |
| Páginas | 1041-1068 |
El presente ensayo no tiene por propósito un análisis dogmático de las distintas instituciones que pueden ser comprendidas dentro de la categoría de «garantías del derecho de crédito», sino más bien una evaluación crítica de algunas soluciones del Código Civil del Perú de 1984, respecto de determinadas figuras -evaluación que sustenta la necesidad de su modificación, lo que es materia de estudio por la Comisión oficial designada al efecto actualmente en funciones, la misma que tengo el honor de integrar- y que puede servir de referencia para los trabajos de reforma del Código Civil de Puerto Rico.
El vocablo «garantía» reconoce diversas acepciones y aplicaciones en las distintas ramas del Derecho 2.
Puede concebirse como tal, en una comprensión amplia, cualquier mecanismo enderezado a proteger o asegurar la satisfacción del derecho de crédito. En este sentido, cabría encuadrar dentro de las «garantías» del derecho de crédito, los comúnmente denominados «efectos de las obligaciones», expresión ésta que comprende la ejecución forzada, la ejecución por un tercero, la pretensión indemnizatoria, la llamada acción subrogatoria, indirecta u oblicua, la facción de inventarios, la acción de fraude de los acreedores, usualmente conocida como revocatoria o pauliana, la declaración de insolvencia del deudor, la quiebra, etc.
A decir de Roberto de Ruggiero 3, «el concepto general de garantía comprende en sí todo medio con el cual se asegura al acreedor la exacta ejecución de la prestación. Cumplen esta misión con eficacia e intensidad diversos medios de carácter muy diferente. Algunos de éstos constituyen relaciones típicas de derecho real o personal, encaminadas a prevenir el peligro de una violación de la obligación por parte del deudor, y constituyen las formas más características del derecho de garantía en sentido estricto; tales son las garantías reales de la prenda y la hipoteca, las personales de la fianza y del aval cambiario. Mediante ellas, una determinada cosa mueble o inmueble es ofrecida por el deudor o por otros en su nombre en prenda o hipoteca al acreedor, o bien, un segundo deudor se adiciona con carácter subsidiario al primero de forma que el acreedor, en caso de insolvencia del obligado, pueda realizar su crédito con el valor de la cosa o dirigir su acción contra el fiador».
Añade que «también existen otras garantías reales que no generan en su titular un derecho de carácter real; tales, por ejemplo, los depósitos constituidos como caución de determinadas obligaciones, las arras, el derecho de retención, el contrato anticrético. La ley reconoce además a ciertos créditos determinadas cualidades que les hacen preferentes a los demás y sustrayéndoles al concurso y al consiguiente peligro de reducción, son satisfechos de modo preferente con el valor de un inmueble o de una cosa mueble: tales son los privilegios. Otras, como la pena convencional, constituyen una liquidación preventiva de los daños que pueden derivar del incumplimiento que asume una función de garantía también en cuanto refuerza el vínculo obligatorio».
Para Díez Picazo 4, «en sentido general, se denomina garantía a cualquier medida o modo especial de asegurar la efectividad de un crédito. La garantía es una norma de derecho o un precepto de autonomía privada que viene a añadir al crédito algo que el crédito por sí mismo no tiene, de tal manera que es esta adición o esta yuxtaposición lo que refuerza al acreedor la seguridad de que su derecho será satisfecho. En el sentido anteriormente indicado, no puede ser considerada, a nuestro juicio, como una garantía en sentido propio la responsabilidad patrimonial del deudor o el poder que los acreedores tienen para ejecutar sobre los bienes del deudor su derecho de crédito. La responsabilidad del patrimonio del deudor no constituye, en rigor, ningún contenido especial del crédito, ni tampoco ninguna forma especial de refuerzo, sino que es algo inherente al crédito mismo, al que nada añade».
Y agrega: «Si la garantía es un refuerzo de la posición jurídica del acreedor, es claro que esto sólo puede ser conseguido ampliando el ámbito del poder jurídico del acreedor. Toda garantía consiste por ello en un nuevo derecho subjetivo o en una nueva facultad que se yuxtapone al derecho de crédito cuya satisfacción se quiere asegurar. Por ello, lo que en sentido económico pueden llamarse garantías, en sentido jurídico son, en puridad, derechos subjetivos o facultades con función de garantía».
Entendida la garantía en los términos restringidos propuestos, cabe distinguir entre las reales y las personales. Las primeras estarán referidas a un bien específico sobre el cual recae el gravamen, como sucede en los casos de la prenda y la hipoteca, habiéndose propuesto ampliar el concepto al punto de comprender entre ellas a figuras como el pacto de reserva de propiedad y las arras 5. Las segundas, en cambio, otorgan al acreedor una facultad que no involucra la afectación de un bien determinado, sino que puede hacerse efectiva directamente contra el deudor o un tercero.
A este respecto, en opinión de Díez Picazo 6, los modos básicos de las garantías personales son dos:
1.º La atribución al acreedor de un derecho de crédito contra un tercero que asume la deuda junto con el deudor o en sustitución de éste: fianza, aval, solidaridad en función de garantía.
2.º La concesión al acreedor de una facultad subsidiaria contra el mismo deudor y la imposición a éste de una prestación adicional (pena convencional)
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Paso a desarrollar algunos aspectos que estimo de interés a propósito de tres figuras entre las nombradas: las arras, la fianza y la pena obligacional.
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Las arras en el Código Civil del Perú de 1984
A diferencia del Código Civil de 1936 que, sin identificarlas específicamente, se ocupaba de las arras confirmatorias y penitenciales regulándolas en un mismo título (arts. 1.348 a 1.350) 7, el Código vigente de 1984 se refiere a las arras confirmatorias, a las penales y a las de retractación, regulándolas en dos títulos separados: uno contempla las dos primeras categorías (arts. 1.477 a 1.479) y el otro la última (arts. 1.480 a 1.483).
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Las arras confirmatorias 8
De acuerdo con Félix Hernández Gil 9, «arras confirmatorias son aquéllas que van dirigidas a reforzar de algún modo la existencia del contrato ya constituyan un signo o señal de haberse celebrado o un principio de ejecución».
Por su parte, Díez Picazo 10 indica que la entrega de las arras confirmatorias, «cumple una función de señal de la celebración de un contrato o de prueba de su perfección». Y agrega más adelante que «ejercen una función probatoria: demuestran que el contrato se ha celebrado y ha comenzado a ser cumplido. Suponen un principio de ejecución del contrato y, por consiguiente, una prestación realizada en cumplimiento de una relación obligatoria».
A su turno, Arias Schreiber 11 indica que las arras confirmatorias «no vienen a ser sino la reiteración material de que las partes han concluido un contrato y en muchos casos representan un adelanto de la prestación cuya ejecución aún no se ha materializado. Ellas presuponen, en consecuencia, la celebración de una relación contractual que se refuerza a través o mediante un signo o señal».
De lo expuesto se concluye entonces que se atribuye a las arras confirmatorias la función de probar la celebración de un contrato. Ello explica que posteriormente a la concertación del acto, quien recibió las arras deba devolverlas o imputarlas sobre su crédito dependiendo, en este último caso, de la naturaleza de la prestación en que ellas consisten.
¿Qué sentido práctico conservan en nuestros días las arras confirmatorias?
Si como se ha indicado, su propósito es probar la celebración de un contrato, debe reconocerse que su función se agotará en el mismo momento de la concertación de aquél, pues corresponderá que se devuelvan a la otra parte de manera inmediata o se imputen al crédito. En tal caso, lo que propiamente se configurará será un pago a cuenta o, eventualmente, uno total, que no corresponde desnaturalizar, encubriéndolo bajo la denominación de arras, pues no guarda conformidad con la realidad: ex re sed non ex nomine. Lo que procede es, respetando la exacta naturaleza de las cosas, llamarlas por el nombre que propiamente les corresponde y no atribuirles calificaciones distintas que no contribuyen a una buena técnica jurídica, sino más bien a crear confusión 12.
En un sistema como el peruano en el que la regla imperante, a propósito de las formalidades del acto jurídico, es que cuando la ley no haya establecido una específica puede usarse la que se tenga por conveniente (art. 143 del Código Civil), la misma que constituirá medio de prueba de su existencia, carece de sentido la subsistencia de las arras confirmatorias, temperamento éste que ha sido acogido por la Comisión Reformadora del Código Civil Peruano, por lo que se ha decidido su supresión.
Debe hacerse notar adicionalmente que las arras confirmatorias no cumplen con propiedad función de garantía alguna. A este respecto, participo de la opinión de Díez Picazo 13 cuando señala que «su función de garantía no es otra que la que pueda suponer precisamente esta prueba de la conclusión de un contrato y expresión de ejecución como demostrativo de un propósito de obligarse contractualmente. Por ello, puede decirse que en realidad no constituyen verdadera garantía y que, cuando una cantidad es simplemente anticipada no por ello existen arras genuinas, como ha señalado F. Jordano».
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Las arras penales 14
Es de advertir que, seguramente en atención a la carencia de una función de verdadera garantía, a las arras confirmatorias se les haya atribuido un efecto de pena obligacional.
No es extraño por ello que, por ejemplo, De Ruggiero 15, aludiendo a...
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