Algunas consideraciones sobre las garantías de «ejecución privada» o «extrajudiciales» o «autoliquidables». Enfoque desde el Derecho argentino
| Autor | Mauricio Boretto |
| Cargo | Doctor en Derecho y Ciencias Sociales Universidad Nacional de Córdoba, Argentina |
| Páginas | 678-746 |
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En la República Argentina, calificada doctrina extiende la garantía constitucional del debido proceso legal (art. 18 de la constitución nacional), pensada originariamente para el derecho penal, al ámbito privado patrimonial negocial. en este sentido, se ha afirmado sin hesitación que: «ningún ha-Page 679bitante de la nación podrá ser penado o ejecutado en sus bienes sin juicio previo fundado en ley»2.
Es más, jurisprudencia de la Corte Federal argentina ha reafirmado la importancia del principio de bilateralidad procesal desde la óptica de la cosa juzgada, negando la existencia de esta última si falta el contradictorio 3.
A mayor abundamiento, el artículo 75, inciso 22.º de la Constitución Nacional argentina se ha incorporado con máxima jerarquía normativa a la Convención Americana de Derechos Humanos. En virtud de dicho tratado (art. 8.º), toda persona tiene el derecho humano a tener un proceso justo y a que termine en un tiempo razonable.
Ante este panorama doctrinario, jurisprudencial y normativo —que en principio impondría la necesidad de realizar las garantías crediticias con previa intervención jurisdiccional en virtud de la cual el deudor pueda ser oído y ejercer sus medios de defensa— estudiar las garantías autoliquidables es necesario pues, como regla, en este tipo de garantías, el deudor no es oído ni puede ejercer sus medios de defensa en la misma ejecución privada que se le sigue en su contra; cabe, pues, preguntarse si las garantías autoliquidables no son inconstitucionales por importar una renuncia anticipada de un derecho irrenunciable como es el de defensa en juicio del deudor.
Así las cosas:
— ¿Cómo es posible que las garantías autoliquidables hayan sido, sin más, consentidas por los operadores económicos, por los juristas, y por quienes ejercen la función jurisdiccional como si constituyeran un fenómeno jurídico-económico que viene dado de la realidad negocial y que debe aceptarse como tal?
— ¿Cómo se explica que estas garantías ganen cada vez más terreno en el «mundo de los negocios» sin que se cuestione su legitimidad constitucional?
En general, ni la doctrina ni la jurisprudencia explican por qué las garantías con autoejecución no son inconstitucionales a pesar de que, a la luz del artículo 18 de la Norma Fundamental y de algunos Tratados Internacionales, prima facie no respetarían el derecho de defensa del deudor.
En su mayoría, autores y jueces analizan y estudian directamente las garantías autoliquidables como instrumento de ejecución patrimonial, sin preguntarse si es legítimo y justo que se acometa contra la propiedad del ejecutado soslayando la oportunidad de que sea oído de manera previa dentro de la misma ejecución extrajudicial impetrada en su contra.
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Es más, llama la atención que la moderna doctrina y jurisprudencia ni siquiera se pregunte si desde la óptica constitucional el juicio ordinario posterior a la ejecución es una alternativa eficaz para la protección de los derechos del deudor, ejecutado extrajudicialmente.
Sin embargo, este interrogante sí se lo formuló prestigiosa doctrina procesalista de la primera hora, y contestó negativamente. Dijo PODETTI en forma contundente: «Un proceso en el cual el demandado no pudiera ejercitar sus defensas, sería claramente contrario a la garantía aludida. La circunstancia de que el ejecutado pueda iniciar luego un proceso de repetición por la vía ordinaria, no elude la violación constitucional, ya que el “juicio” sin audiencia y sin posibilidad de controversia, no sería tal y sus consecuencias nunca podrían ser totalmente reparadas mediante el proceso posterior»4.
Ante esta laguna de fundamentos justificativos por parte de los autores modernos, básicamente desde el punto de vista del Derecho Constitucional y Procesal argentino, creemos necesaria nuestra investigación, pues es menester desentrañar el alcance y proyección de la garantía del debido proceso legal —propia del ámbito penal— en el área privada patrimonial negocial. En consecuencia, se requiere dilucidar si el «conocimiento judicial anterior a la ejecución» es una exigencia que sólo rige para la esfera penal, o si, por el contrario, tampoco puede ser postergado en el ámbito privado patrimonial.
Entendemos que las garantías autoejecutables son medios de ejecución patrimonial bajo la forma de negocios de garantía, en los cuales:
a) la ley (v.gr., warrants , Ley 928 de 1878 y Ley 9643 de 1914 de la República Argentina; prenda con registro «privada», art. 39 del Decreto-ley 15.348/46, ratificado por Ley 12.962 y modificado según Decreto 897/95 de la República Argentina; prenda comercial común, art. 585 del Código de Comercio argentino, etc.) o la autonomía de la voluntad de los particulares ejercida al amparo de la ley (art. 1.197 del Código Civil argentino) (v.gr., garantías a primera demanda) asignan a ciertas convenciones o negocios jurídicos de garantía efectos análogos a los de una sentencia judicial (equiparación de títulos ejecutivos judiciales y de títulos extrajudiciales);
b) de tal manera que los títulos extrajudiciales y privados que sustentan esos negocios jurídicos de garantía son susceptibles de agotar autó-Page 681nomamente el contenido de la función jurisdiccional, esto es, llevar a cabo la ejecución forzada sin que ella haya sido precedida —dentro del propio trámite autoliquidativo— de una etapa de conocimiento judicial. Se prescinde así de una etapa de tales características dentro del propio trámite privado de autoejecución patrimonial que lleva adelante el acreedor, en el cual el deudor y/o tercero garante pueda ser oído (ofrecer prueba, oponer defensas, excepciones, alegar sobre el mérito de la prueba ofrecida, etc.), y
c) la ejecución de la garantía por el acreedor tiene carácter extrajudicial o privada; sea mediante la realización, venta o enajenación privada de la cosa dada en garantía; o, alternativamente, a través de la estimación de su valor según un precio objetivo de mercado y su adjudicación automática al acreedor o a un tercero; o bien, mediante la satisfacción directa del crédito por parte del garante previa notificación por el acreedor del incumplimiento en el que incurriera el deudor, como ocurre en las garantías a primer requerimiento (en las que no se realiza cosa alguna).
En consecuencia, no obsta a la calificación de autoejecutable el hecho de que pueda existir «alguna» intervención jurisdiccional. Tal es el caso de las garantías a primer requerimiento, en las cuales se han admitido las medidas cautelares de prohibición de pagar contra el garante en aquellos casos en los cuales el deudor —ordenante— invoca y acredita fehacientemente la existencia de abuso o fraude manifiestos por parte del beneficiario al reclamar la ejecución de la garantía. Lo mismo podemos decir con respecto al «secuestro» en la prenda con registro privada, materializado a los efectos de entregarle al acreedor la «cosa pignorada» —que estaba en manos del deudor— para que la remate privadamente.
Así las cosas, quedan comprendidas en el concepto de autoejecutables, entre otras, las siguientes garantías:
— el warrant (Ley 928 y Ley 9643, ambas de la República Argentina); — la prenda con registro privada (Decreto-ley 15.348/46, ratificado por Ley 12.962 y modificado según Decreto 897/95 de la República Argentina);
— la prenda comercial común (arts. 580 y 585 del Código de Comercio argentino);
— el fideicomiso de garantía (Ley 24.441 de la República Argentina); — las garantías a primera demanda (art. 1.197 del Código Civil argentino);
— los depósitos en caución o back to back o depósito bancario en garantía o escrow accounts (principalmente regulados por las normas del Banco Central de la República Argentina (LISOL «Liquidez y solPage 682vencia»), difundida por la comunicación A 3918, complementadas por el Código Civil argentino y el Código de Comercio argentino);
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